La journée de réflexion engagée ce vendredi 15 juin 2012 par d’importants acteurs de la blogosphère juridique (outre le blog Droit administratif, participent également à cette journée : Combats pour les droits de l’homme, en tant qu’initiateur du projet ; Libertés, liberté chérie ; Droit cri-TIC ; Un peu de droit ; le blog Lantero & Deliancourt ; ainsi que la Revue des droits et libertés fondamentaux), remet le rapporteur public sur le devant de la scène.

Cette énième mise en avant n’est pas, on le sait, le résultat d’un égocentrisme démesuré de la part du rapporteur public : elle est le fruit, au contraire, d’une nouvelle mise en cause de cette institution à l’occasion de l’affaire Marc-Antoine c. France, actuellement en cours d’instruction devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Bien décidé à participer activement au débat relancé par ce nouvel épisode, l’équipe du blog Droit administratif a eu l’idée de se tourner directement vers les principaux intéressés, c’est-à-dire vers ceux qui exercent au quotidien, depuis plus ou moins longtemps, les fonctions de rapporteur public, afin de recueillir leur sentiment et leur opinion sur les questions soulevées par cette affaire.

Deux rapporteurs publics du Conseil d’État, Messieurs Nicolas BOULOUIS et Vincent DAUMAS, une rapporteur public de la cour administrative d’appel de Nancy, Madame Anne DULMET, et un rapporteur public du tribunal administratif de Montpellier, Monsieur Pierre de MONTE, ont accepté, très rapidement et sans réserve, notre sollicitation.

Nous leur avons soumis un questionnaire, assez court (de manière à respecter les exigences propres à la publication d’un billet sur un blog), et contenant des questions sinon identiques, du moins similaires (les règles applicables au rapporteur public étant parfois différentes selon la juridiction concernée, certaines questions varient parfois également)^[1].

Loin d’attendre d’eux des certitudes ou des vérités scientifiques, nous leur avons seulement demandé d’exprimer, sur le ton qu’il leur plairait d’adopter, leur manière de voir les choses^[2].

Classiquement, et pour coller au cadre de l’affaire Marc-Antoine^[3], nous avons articulé les questions posées autour de trois axes principaux :
– d’abord, la communication au seul rapporteur public de la note du rapporteur (I) ;
– ensuite, la possibilité de répondre aux conclusions du rapporteur public (II) ;
– enfin, la présence de celui-ci au délibéré (III).

À chaque fois, il sera procédé selon la même méthode : toutes les réponses apportées à une même question seront affichées successivement – dans l’ordre alphabétique –, de manière à ce que les interviews se croisent le plus souvent possible.

En remerciant vivement et chaleureusement, une nouvelle fois, ces quatre rapporteurs publics d’avoir accepté de se prêter à cet exercice (tout sauf évident), nous vous livrons, sans plus tarder, leurs réponses. Très bonne lecture à toutes et à tous !

I. Sur la communication au seul rapporteur public de la note du rapporteur

Le BDA : comment décririez-vous l’apport, pour le rapporteur public, de la note du rapporteur ?

Nicolas BOULOUIS :

La note est un élément important, mais est loin d’être le seul qui conduise à la décision du juge, et, avant, aux conclusions du rapporteur public. C’est un élément du travail collégial de la sous-section. D’autres éléments existent, comme par exemple le travail du réviseur, des échanges de mails ou des échanges au cours des séances d’instruction : tous ces éléments constituent un ensemble, fruit d’une production à la fois individuelle et collective de la formation d’instruction.

Pour être toujours un élément important, l’apport de la note pour le rapporteur public varie en fonction notamment de la difficulté de l’affaire et l’expérience du rapporteur et du rapporteur public.

On en revient finalement au même point : la note du rapporteur est un élément important mais elle ne constitue pas le seul élément dans un processus – l’instruction – à la fois individuel et collégial.

Vincent DAUMAS :

Il s’agit d’un apport fondamental, en termes à la fois de qualité et de rapidité, pour le travail du rapporteur public.

En termes de qualité parce que la note en question contient l’exposé d’un premier point de vue sur le dossier. C’est en croisant son propre point de vue avec celui du rapporteur que le rapporteur public va forger sa conviction sur un dossier. La communication de la note du rapporteur est, pour cette raison, un élément très important de la collégialité du travail d’instruction qui est effectué, en amont de l’audience, sur un dossier.

Elle représente aussi un apport fondamental en termes de rapidité parce qu’elle permet au rapporteur public d’avoir accès à l’important travail de lecture des pièces du dossier et de recherche documentaire accompli par le rapporteur, et le cas échéant de reprendre à son compte l’analyse de ce dernier. C’est grâce à ce travail que le rapporteur public peut se concentrer sur l’approfondissement des points délicats du dossier.

Anne DULMET :

Le rapporteur public apporte, en appel, un 3ème regard, après celui du rapporteur, qui a préparé le dossier, et du président de chambre qui l’a révisé.

La note du rapporteur, dont la teneur et la forme sont variables, sert de base de discussion aux différents stades de la réflexion collégiale. Elle doit, en théorie, apporter le cadre juridique, les textes et jurisprudences qui permettent aux autres membres de la chambre d’approfondir les questions, et d’arriver, après discussion lors de la séance d’instruction, à une solution qui fasse consensus, et qui sera, le plus souvent, adoptée par la formation de jugement.

Plus prosaïquement, le rapporteur public, suivant le nombre de rapporteurs dans la chambre, voit entre 3 et 4 fois plus de dossiers par audience que les rapporteurs. Cela signifie qu’il lit requêtes, mémoires, pièces, d’appel et de première instance.

Pour pouvoir étudier chacun de ces dossiers tout en creusant les questions qui le méritent, il a besoin d’une base de travail qui lui permettra d’aller plus rapidement à l’essentiel, de cibler davantage ses recherches. C’est la fonction de la note du rapporteur : il s’agit d’un document de travail.

Pierre de MONTE :

Il faut avant tout rappeler qu’aucune disposition du CJA ne réglemente l’usage de cette note. Tout au plus peut-on y lire, à l’article R. 611-13, qu’après étude par le rapporteur et lorsque l’affaire est en état d’être portée à l’audience, le dossier est transmis au rapporteur public. Cette « étude du rapporteur » se matérialise pas un dossier transmis au rapporteur public qui comporte, en réalité, trois parties. Un projet de jugement, une note de rapporteur et un dossier documentaire. Ces trois éléments sont liés, mais la note du rapporteur nous apparaît comme l’élément essentiel pour le rapporteur public. Elle présente, en effet, un triple intérêt pour ce dernier.

En premier lieu, elle est l’instrument du contrôle qu’effectue le rapporteur public sur la qualité de la décision de justice en termes de raisonnement juridique. Les références à la jurisprudence, qui servent, dans une grande majorité des cas de fondement, direct ou par analogie, à la décision finale, apparaissant dans cette note et c’est donc celle-ci qui permet au rapporteur public de vérifier la conformité au droit de la décision.

En deuxième lieu, dans la mesure où la note de rapporteur fait la synthèse des différentes questions de droit posées directement par le dossier ou examinées d’office par le rédacteur de la note, elle permet au rapporteur public, d’une part, de faciliter son travail en simplifiant sa tâche pour ce qui ne pose pas de problème et, d’autre part, de lui permettre de « sélectionner » les questions qui lui paraissent devoir être approfondies. Il s’agit donc d’une base de travail essentielle pour le rapporteur public qui oriente sa propre réflexion.

En dernier lieu, elle constitue la base de la discussion en séance d’instruction puisque le rapporteur public prend la parole après présentation par le rapporteur de sa note. Dans les formations de jugement où le travail de révision n’est pas effectué avant la séance d’instruction, le principe du contradictoire, dans sa dimension interne, résulte donc de la confrontation entre la note du rapporteur et les conclusions présentés oralement par leurs rédacteurs respectifs.

Le BDA : selon vous, dans quelle mesure la communication de cette note aux parties – en même temps que sa communication au rapporteur public – pourrait-elle être pertinente ? En quoi pourrait-elle être légitime ?

Nicolas BOULOUIS :

Une telle communication aux parties ne serait ni pertinente, ni légitime.

La note du rapporteur est un élément du travail de la juridiction.

Le BDA : un document interne et préparatoire ? Oui, tout à fait : la note du rapporteur pourrait être effectivement regardée comme un document préparatoire, interne à la juridiction et indétachable du travail d’instruction conduit par le juge (individuellement et collectivement). La note du rapporteur ne doit pas être communiquée aux parties. Dans ce cas, pourquoi ne pas communiquer également les mails échangés, la note – lorsqu’elle existe – du réviseur, le projet d’arrêt, les procès-verbaux des séances d’instruction, les discussions dans le couloir, etc. ? Non, vraiment, il n’y a pas de raison de détacher la note du rapporteur du reste de l’instruction.

Le BDA : c’est pourtant la pratique de la Cour de cassation… ? Je ne suis pas sûr que cette solution soit satisfaisante dans son principe pour les raisons exposées plus haut. Le risque est en outre d’aboutir à la rédaction de deux notes : une note officielle qui est communiquée mais qui ne restitue pas la totalité des éléments de la discussion ; et une autre, officieuse, qui comporterait des informations maintenues dans le secret de l’instruction.

Vincent DAUMAS :

Je crois que cette communication poserait plus de problèmes qu’elle n’en résoudrait.

D’abord une telle obligation consacrerait l’existence de cette note en droit, alors que tous les dossiers ne donnent pas lieu à rédaction d’une note par un rapporteur. Il arrive que la lecture de certains dossiers particulièrement simples fasse apparaître d’emblée une solution certaine. Dans ce cas, le rapporteur peut se contenter de rédiger un projet de décision qui s’explique de lui-même ou dont la justification tient sur un post-it. Certes, de tels dossiers sont rares ! Mais il ne faut pas se priver de cette souplesse, spécialement dans les cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs. Les juridictions ont assez à faire pour traiter les requêtes dans des délais raisonnables sans qu’on accroisse leur charge de travail.

Plus fondamentalement, ce qui me semble faire obstacle à cette communication est la circonstance que le rapporteur prend parti dans sa note. Naturellement, rien ne l’empêche de changer d’avis au fil de l’instruction d’un dossier et jusqu’au moment du délibéré. Mais communiquer sa note revient à dévoiler aux parties la position initiale d’un membre de la formation de jugement, ce que je ne crois pas souhaitable pour deux raisons : d’abord parce qu’on accroît le risque de tentatives de pressions sur le rapporteur, qui n’est pas inexistant dans les affaires à gros enjeux particulièrement sensibles ; ensuite parce qu’on ouvre la voie à ce que la partie à qui la position du rapporteur est défavorable récuse celui-ci au nom des apparences.

D’autant qu’il faut s’interroger sur l’objet d’une telle communication. La seule justification que j’y voie résiderait dans l’idée que le rapporteur public est partie au procès. Dans ce cas, l’égalité des armes impliquant que les parties aient le même niveau d’information, le rapporteur public ne pourrait prendre connaissance de la note du rapporteur sans qu’elle soit communiquée à toutes les parties. Mais j’espère que les justiciables n’ont pas en tête l’idée que le rapporteur public est une partie. Il ne représente personne d’autre que lui-même, se prononce en toute indépendance – y compris à l’égard de la juridiction à laquelle il appartient – et lorsqu’il ouvre un dossier, n’a strictement aucune idée préconçue sur la solution qui doit y être apportée.

Anne DULMET :

En toute franchise, la communication de la note aux parties me paraît surtout contre-productive, tant pour les parties elles-mêmes que pour la juridiction.

Communiquer la note aux parties revient à changer fondamentalement la place du juge dans le litige.

Jusqu’à présent, le magistrat administratif tranche un litige auquel il n’est pas partie. Les parties échangent des moyens, et le juge, procédant éventuellement à une requalification, et donnant un cadre juridique, tranche le litige en droit.

Avec la communication de la note du rapporteur aux parties, ce n’est plus entre les parties que le débat s’engagerait : c’est entre les parties (ou une partie) et le juge.

D’un point de vue théorique, on peut penser qu’un débat instauré à partir de la note du rapporteur ne pourrait qu’améliorer la qualité des décisions rendues, puisque la formation de jugement serait plus amplement informée sur les points importants soulevés par le litige et identifiés par le rapporteur.

C’est oublier une dimension, à mon sens essentielle, de la fonction de juger : il faut savoir figer les choses, arrêter le débat, pour pouvoir trancher.

Si les parties apportent de nouveaux éléments, faudrait-il que le rapporteur fasse une nouvelle note, qui serait communiquée à nouveau ?

Le cycle serait sans fin, et la juridiction administrative, qui fait tant pour réduire ses délais de jugement, au prix d’une charge de travail toujours plus importante, se verrait, je le crains, confrontée à de nouveaux retards.

Il faut par ailleurs garder à l’esprit que la note n’est pas formalisée : elle peut revêtir une forme complètement télégraphique, voire être intégrée au projet de jugement, qui prend alors la forme d’un projet commenté.

Contraindre le rapporteur à communiquer ce document de travail l’obligerait à formaliser cette note, à perdre, une fois encore, un temps précieux dont il manque toujours plus face à une pression statistique qui se fait désormais sentir dans toutes les juridictions.

En outre, les parties risqueraient d’être fort déçues à la lecture de la plupart des notes, parce que le juge administratif a une approche extrêmement … juridique, pour ne pas dire sèche de leur affaire, loin des aspects affectifs qui tiennent à cœur aux protagonistes.

De plus, la communication de la note du rapporteur aux parties aurait un effet qui a déjà été introduit par l’arrêt Kress.

Plaçant le rapporteur en position d’être critiqué directement par les parties, sur la base d’un document non fini, elle personnaliserait la décision juridictionnelle, et, par là, la fragiliserait.

Quel est l’intérêt de débattre de la note, avant même que le juge n’ait rendu sa décision ? Quel est le but de ces débats sans fin, où chaque partie répète les mêmes arguments ? Encore une fois, il faut savoir arrêter le débat. Juger, c’est trancher. Si le juge se trompe, il existe un double degré de juridiction, et un juge de cassation.

Par ailleurs, nous ne sommes pas dans un système juridictionnel qui autorise les opinions dissidentes. Communiquer la note du rapporteur serait trahir le secret du délibéré, puisqu’il serait facile aux parties de connaître, sur la base de la note, l’opinion des membres de la formation de jugement.

Enfin, le pêché originel du commissaire du gouvernement, celui qui l’a exclu de la salle des délibérés, était précisément sa prise de position publique, le fait qu’il indique quelle était, à son sens, la solution à donner au litige. Faudra-t-il exclure également du délibéré le rapporteur qui aura exposé son opinion dans une note qu’il aura été contraint de communiquer ?

Pierre de MONTE :

Il m’est difficile de trouver de bonnes raisons pour justifier de la pertinence ou de la légitimité de la communication aux parties d’une telle note. Au contraire, la mise en œuvre d’une telle pratique entrainerait de nombreuses difficultés.

Sur le plan procédural et chronologique, ce changement se heurte au principe selon lequel le dossier est, sauf exception, traité par le rapporteur et le rapporteur public après la clôture d’instruction. En outre, comme cette note est transmise au rapporteur public, environ trois semaines avant l’audience, sa communication et les éventuelles observations qui seraient formulées par les parties auraient pour effet pervers de retarder tant le travail du rapporteur public que l’audience, sachant qu’en principe l’avis d’audience est envoyé aux parties un mois avant sa tenue. Tout cela aboutissant, selon nous, a engendré un cycle sans fin de discussion nuisible à la nécessité de juger avec célérité.

Sur un plan plus général, cette communication nous semble également entrainer un mélange des genres entre les parties et le juge. En effet, elle aboutit à créer un lien entre le contradictoire interne (entre les juges) et le contradictoire externe (entre les parties) puisque les parties pourraient s’exprimer sur le travail de préparation effectué par les juges. Ce caractère mixte du contradictoire nuit incontestablement à l’autorité qui doit s’attacher à la décision de justice tant en amont qu’en aval. Sauf à considérer que le rapporteur public est une partie, ce qui n’est pas le cas en l’état du droit, il nous semble opportun de préserver cette frontière entre les juges et les parties, laquelle justifie d’ailleurs le rôle du rapporteur public dans les missions que nous avons décrites. Si les parties se substituent à lui pour examiner le bien-fondé de la note de rapporteur, son existence même apparaît grandement menacée.

Le seul aspect positif que nous pourrions envisager sur ce terrain consisterait à espérer que la justice gagne en objectivité du fait d’une plus grande transparence de l’instruction. Mais elle entrainerait très certainement un changement profond dans les méthodes de travail, en limitant le caractère écrit de la procédure et en donnant une place bien plus importante à l’audience durant laquelle les parties pourraient discuter du bien-fondé de la note du rapporteur.

II. Sur la possibilité de répondre aux conclusions du rapporteur public

Le BDA : aujourd’hui, si une partie souhaite connaître, avant la tenue de l’audience, le sens des conclusions du rapporteur public, elle doit en faire expressément la demande. Seriez-vous opposé(e) à l’idée d’inverser cette règle en communiquant aux parties, systématiquement, le sens des conclusions avant l’audience ?

Nicolas BOULOUIS :

Si les parties ne veulent pas connaitre le sens des conclusions, il n’y a pas de raison de leur communiquer d’office. Je crois que c’est d’abord aux parties, selon une logique de diligence et de responsabilité, de demander cette communication.

C’est un travail, qui plus est, relativement lourd pour le rapporteur public. Certes, en excès de pouvoir, c’est assez simple, il suffit de cocher la case annulation ou rejet. En plein contentieux, c’est plus compliqué et cette étape n’est pas sans constituer une source d’erreurs.

Aller dans le sens que vous proposez serait un alignement sur le droit en vigueur dans les tribunaux et les cours. Je n’y suis pas favorable tout en reconnaissant qu’il n’y a pas de raison de principe de s’y opposer.

Vincent DAUMAS :

Non, je ne verrais pas d’inconvénients à ce que la règle soit inversée. Cela impliquerait quelques ajustements en termes d’organisation du travail au sein de la juridiction, mais rien d’insurmontable.

Anne DULMET :

Le sens des conclusions est désormais systématiquement mis en ligne avant l’audience, par le biais de l’application Sagace.

Pierre de MONTE :

Il nous semble qu’au contraire, aujourd’hui et en application des articles R. 711-2 et R. 711-3 du CJA, le sens élargi des conclusions est systématiquement transmis aux parties avant l’audience, de sorte qu’elles peuvent mieux se préparer pour formuler leurs observations orales et répondre aux conclusions si elles sont défavorables.

Le BDA : selon vous, existe-t-il des inconvénients et, le cas échéant, des obstacles, à ce que cette communication, avant le jour de l’audience, porte sur le texte même des conclusions du rapporteur public et non pas seulement sur leur sens, comme c’est le cas aujourd’hui ?

Nicolas BOULOUIS :

Il faut le dire et le redire : non, le rapporteur public n’est pas une partie qu’il faudrait attraire dans le champ du principe de la contradiction. C’est un membre de la juridiction qui exprime la synthèse des opinions formées tout au long de l’instruction et qui donne, in fine, sa position sur l’affaire, sur les points de droit en litige. Il n’a pas à être inséré dans le jeu des échanges entre les parties. Il vaudrait mieux le supprimer que de lui faire jouer un rôle qui n’est pas le sien.

Au surplus, des considérations pratiques font obstacle à une telle communication : certaines conclusions sont en effet orales (aucun texte n’oblige le rapporteur public à formuler par écrit ses conclusions) ; par ailleurs, le sens des conclusions comme le contenu des conclusions sont susceptibles d’évoluer, surtout si les parties produisent dans les derniers jours avant l’audience, ce qui n’est pas rare. Imposer la communication aux parties du texte même des conclusions ne serait sans doute pas impossible mais nuirait incontestablement à l’efficacité de la justice administrative.

Vincent DAUMAS :

Je n’y vois pas non plus d’obstacle de principe, mais une telle évolution supposerait une réflexion préalable sur la nature des conclusions et, je crois, une adaptation du calendrier de l’instruction.

Sur le premier point, l’observation rejoint celle faite à propos de la note du rapporteur : aujourd’hui, rien n’oblige le rapporteur public à rédiger des conclusions. La seule obligation qui lui incombe est de les prononcer à l’audience. En ce qui me concerne, je les rédige complètement sous forme dactylographiée avant chaque audience, pour n’avoir plus qu’à les lire – sous réserve bien sûr d’ajustements de dernière minute. Mais les pratiques varient, d’un rapporteur public à l’autre et, pour un même rapporteur public, d’un dossier à l’autre. Si le rapporteur public est expérimenté et le dossier simple, les conclusions peuvent être rédigées sous forme manuscrite ou en style télégraphique, autrement dit elles ne sont pas communicables en l’état. Ce n’est que leur prononcé à l’audience qui les rend accessibles. On peut songer à faire converger les pratiques en obligeant les rapporteurs publics à tenir à disposition des parties, avant l’audience, une version communicable de leurs conclusions. Mais cela change leur nature et implique une charge de travail accrue. La question est de savoir si le jeu en vaut la chandelle.

Sur le deuxième point, la difficulté vient de ce que, devant le Conseil d’État, l’instruction n’est close qu’au moment de l’audience. Cette particularité de la procédure peut déjà être source de difficulté en temps normal, lorsqu’une partie dépose un mémoire peu de temps avant l’audience, parfois le jour-même : il faut alors l’analyser très vite et, lorsqu’il contient des éléments nouveaux, le communiquer à la partie adverse et prendre en compte ces éléments dans la rédaction du projet et des conclusions. Je crois que la difficulté serait démultipliée en cas de communication, avant l’audience, non seulement du sens mais des motifs des conclusions. Car il n’est pas rare que le rapporteur public souligne l’ambiguïté d’une argumentation ou le manque de précision d’un moyen, voire indique que tel moyen non soulevé aurait été, selon lui, fondé. La communication des motifs des conclusions aurait donc toutes les chances de susciter de nouveaux mémoires des parties avant l’audience… Je crois, par conséquent, qu’une telle communication ne serait envisageable, du point de vue de l’organisation du travail de la juridiction, que si l’instruction est déjà close.

J’imagine qu’évidemment, du point de vue des parties, la communication des motifs des conclusions avant l’audience perd de son intérêt si elle intervient après clôture de l’instruction ! Mais je crois que ça n’a rien d’illégitime. Le rôle du rapporteur public n’est pas de donner une consultation juridique sur l’état d’un dossier contentieux en cours d’instruction. Il est là pour indiquer aux parties et à la formation de jugement son point de vue sur un dossier instruit et sur le point d’être jugé.

Anne DULMET :

Il n’est pas inutile de rappeler qu’aucun formalisme n’est imposé au rapporteur public pour ses conclusions. Il n’est pas même tenu de les écrire ! Il doit juste les prononcer à l’audience, après avoir informé les parties de leur sens, si elles le souhaitent.

Par ailleurs, une fois encore, la question de la communication des conclusions pose un problème pratique : le rapporteur public n’a pas nécessairement rédigé ses conclusions plusieurs jours avant l’audience.

Enfin, et surtout, communiquer les conclusions avant l’audience signifie nécessairement, pour que la communication ait une portée utile, laisser aux parties le temps de répondre, et ouvrir à nouveau le débat. Il s’ensuit à nouveau une augmentation significative du délai de jugement, puisque la réouverture des débats peut emporter la nécessité d’une nouvelle instruction de l’affaire.

L’utilité d’une telle communication des conclusions avant l’audience est d’autant moins visible que les parties peuvent « répliquer » au rapporteur public par la production d’une note en délibéré. On notera d’ailleurs qu’en pratique, à l’heure actuelle, les notes en délibéré produites par les parties influent très rarement sur la solution du litige.

Pierre de MONTE :

Les inconvénients ne nous semblent pas dirimants, bien que les pratiques soient variables selon les juridictions et les rapporteurs publics. Pour notre part, et sauf exception, les conclusions que nous rédigeons sont prêtes une semaine avant l’audience et pourraient matériellement être tenues à disposition des parties qui en feraient la demande.

Toutefois, la procédure étant essentiellement écrite, les mêmes problèmes que ceux évoqués par rapport à la note de rapporteur se poseraient tenant à la nécessité prendre en compte les éventuelles observations des parties avant l’audience. Nous avouons qu’il apparaît souhaitable de garder une distance entre les juges et les parties y compris par rapport aux conclusions.

III. Sur la présence du rapporteur public au délibéré

Questions posées aux seuls rapporteurs publics du Conseil d’État :

Le BDA : selon une rapide recherche effectuée sur Légifrance : depuis le 1er septembre 2006 (date d’entrée en vigueur du décret du 1er août 2006), sur l’ensemble des décisions du Conseil d’État publiées sur ce site, quatre seulement ont été délibérées « hors la présence du rapporteur public ». Comment expliquez-vous la faiblesse de ce chiffre ?

Nicolas BOULOUIS :

Les avocats nous font confiance.

On est allé jusqu’au bout de Kress en créant ce dispositif. Nous faire sortir systématiquement du délibéré serait une erreur. Car au délibéré, le rapporteur public ne participe pas mais il voit, il apprend, il écoute les arguments qui orientent la formation de jugement, ce qui la détermine. Effectivement, il pourrait être procédé à l’enregistrement audio du délibéré ou à la rédaction de notes de délibéré permettant au rapporteur public de prendre connaissance, ex post, de son contenu ; mais ce serait franchement très lourd !

Vincent DAUMAS :

J’espère qu’il signifie, avant tout, que les justiciables et leurs conseils ont bien saisi le rôle de ce magistrat et qu’ils ne le perçoivent pas comme une partie !

Le BDA : on sait que les relations entre les membres du Conseil d’État et les avocats aux Conseils se caractérisent par un certain nombre d’usages et de codes implicites. Or, le fait pour un avocat aux Conseils de demander à ce que le rapporteur public ne siège pas au délibéré n’est-il pas nécessairement « mal vu » au sein de la « maison Conseil d’État » ?

Nicolas BOULOUIS :

De manière générale, les avocats aux Conseils n’utilisent pas la possibilité d’exclusion sur demande prévue par le code de justice administrative.

Il m’est arrivé, une fois, d’être exclu du délibéré sur demande d’une partie. Le BDA : pour quelle raison ? Mes conclusions avaient changé de sens entre le passage en sous-sections réunies et le passage en Section : j’avais initialement conclu à l’annulation, puis, après avoir eu connaissance d’une pièce jointe tardivement au dossier, j’ai conclu au rejet. Le requérant a demandé à ce que je n’assiste pas au délibéré. C’est donc le changement de sens de mes conclusions qui l’a sans doute conduit à formuler une telle demande.

Mais lorsque les avocats font usage de cette possibilité, il n’y a aucune animosité ni aucune rancœur. Le texte existe et l’avocat est libre d’en faire usage. Il serait totalement absurde de penser que le rapporteur public, après avoir été exclu du délibéré dans le cadre d’une affaire, puisse vouloir se « venger » en concluant d’une manière systématiquement défavorable dans toutes les affaires ultérieures impliquant le même avocat !

Vincent DAUMAS :

Je ne crois pas. Je comprends parfaitement qu’un avocat formule une telle demande dès lors que son client insiste. Cette faculté est un droit ouvert aux justiciables, il est normal qu’ils l’exercent.

Le BDA : comment justifieriez-vous la différence de traitement qui existe entre les rapporteurs publics du Conseil d’État – qui, sauf exception, assistent au délibéré – et ceux des tribunaux et cours – qui, en toute hypothèse, sont exclus du délibéré – ?

Nicolas BOULOUIS :

D’une manière générale, les rapporteurs publics du Conseil d’État et ceux des tribunaux et des cours ne fonctionnent pas de la même façon.

La raison profonde de cette différence de traitement tient à l’organisation de l’ordre juridictionnel administratif : du fait de sa position en effet, le Conseil d’État tient un rôle déterminant dans l’élaboration de la jurisprudence administrative. C’est au Conseil d’État que se fait la jurisprudence administrative et non dans les juridictions du fond. Ce n’est absolument pas du mépris pour ces dernières ; c’est une réalité objective tenant à l’organisation juridictionnelle.

Á partir de là, il est normal qu’au Conseil d’État, le rapporteur public assiste au délibéré sans voix. Sa présence au délibéré est légitime parce qu’il n’y participe pas. Encore une fois, l’erreur consiste à attraire le rapporteur public dans le contradictoire. Mais ce dernier n’est pas une partie ; il est un membre de la juridiction. Sa présence au délibéré me paraît parfaitement légitime.

Vincent DAUMAS :

Je ne suis pas sûr de la justifier !

Derrière cette différence de traitement, il y a l’idée qu’il est particulièrement précieux, pour les rapporteurs publics auprès de la section du contentieux du Conseil d’État, d’assister au délibéré afin de comprendre les motifs qui sous-tendent la jurisprudence. Ou, pour le dire autrement, de voir la jurisprudence en train de se faire. Mais ça ne permet pas d’expliquer pourquoi ils peuvent assister aux délibérés des sous-sections jugeant seules, puisque les décisions rendues par ces formations de jugement ne font pas jurisprudence. Par ailleurs, on ne peut pas ignorer que, dans certains contentieux qui remontent très peu en cassation, les cours administratives d’appel développent des orientations jurisprudentielles. Certes il ne s’agit pas de « la » jurisprudence, la seule, l’unique, qui ne peut être qu’issue des décisions du Conseil d’État. Mais il est important aussi que les rapporteurs publics près d’une cour connaissent les tenants et les aboutissants de ces orientations.

Au-delà de la question, je crois que tous les rapporteurs publics sont attachés à connaître le sort des affaires sur lesquelles ils ont conclu, quelle que soit leur importance et même si elles ne posent pas de questions de droit. S’ils le pouvaient, je pense donc que tous souhaiteraient assister au délibéré.

Le BDA : beaucoup s’interrogent sur le rôle effectif d’un rapporteur public présent mais muet au délibéré d’une affaire devant le Conseil d’État. Que pourriez-vous leur dire ? (concrètement, que peut faire – à quoi sert ? – un rapporteur public qui assiste au délibéré mais qui n’y prend pas part ?)

Nicolas BOULOUIS :

J’y insiste, le rapporteur public ne doit pas être regardé comme une partie. Il est membre de la juridiction. Et sa présence silencieuse au délibéré constitue, au bénéfice de tous, une source d’enrichissement considérable. Elle lui permet :
– d’engranger de nombreuses informations (durant le délibéré, le rapporteur public voit, écoute et fait, pour l’avenir, son miel de l’ensemble de ces observations) ;
– et de comprendre en détail les ressorts de la décision finalement adoptée par la formation de jugement (à chaque délibéré, certains membres peuvent être amenés à intervenir pour la première fois dans l’affaire, et il peut exister des surprises).

Je crois vraiment, d’une manière générale, que le rôle du rapporteur ne doit pas être omis ni dénaturé.

Le rapporteur public a vocation à exprimer publiquement une opinion qui tout à la fois traduit son avis et rassemble le travail d’instruction et de réflexion sur l’affaire. Cette expression publique est, entre autres, le gage que rien ne sera mis sous le tapis. Les parties entendent quelqu’un dont les dires peuvent être immédiatement contredits ou rectifiés par les avocats à l’oral ou par l’introduction d’une note en délibéré. Si on supprime le rapporteur public, qu’est-ce qu’il y aurait ? Il n’y aurait rien ! Le justiciable et le droit n’en sortiraient pas gagnants.

Si on perdait le rapporteur public, on perdrait aussi les conclusions, qui restent, une fois l’affaire jugée, une source précieuse d’informations, qui éclaire la portée de la décision mais aussi toutes les évolutions jurisprudentielles.

Il ne s’agit pas de conserver une institution ancienne pour le plaisir de maintenir les traditions mais de convaincre qu’il y a là, aujourd’hui, un élément essentiel pour le justiciable, pour les professionnels du droit et les citoyens parce qu’il s’agit d’un professionnel compétent, membre de la juridiction, dont l’intervention publique est une garantie que le procès sera jugé de manière équitable.

Les évolutions comme la prise de parole de l’avocat après le rapporteur public sont une bonne chose : celle-ci permet ainsi, dans certains cas (rares), d’éviter des erreurs matérielles, notamment concernant les faits.

Mais les évolutions ne doivent pas aller au-delà : le rapporteur public n’est pas et ne sera jamais une partie au procès. Il n’y a donc aucune raison de vouloir faire comme s’il en était une…

Vincent DAUMAS :

Muet ne veut pas dire inactif… Comme je le disais, le rapporteur public assiste au délibéré avant tout pour écouter et comprendre pourquoi la solution qu’il proposait est adoptée – ou écartée. Cela fait partie, en quelque sorte, de sa formation continue ! J’ajoute qu’il peut aussi arriver que le rapporteur public, sur invitation du président de la formation de jugement, répète ou précise tel point de ses conclusions.

Questions posées aux seuls rapporteurs publics de la cour et du tribunal :

Le BDA : comment appréhendez-vous la différence de traitement qui existe entre les rapporteurs publics du Conseil d’État – qui, sauf exception, assistent au délibéré – et ceux des tribunaux et cours – qui, en toute hypothèse, sont exclus du délibéré – ? Cette différence est-elle, selon vous, justifiée ?

Anne DULMET :

Conseil d’État, cours administratives d’appel et tribunaux administratifs forment un tout : la juridiction administrative. Les problématiques rencontrées, notamment en ce qui concerne l’application de la théorie des apparences, sont strictement les mêmes. Dans ces conditions, et alors que la Cour EDH elle-même ne fait aucune distinction entre les juridictions, la différence de traitement entre juges du fond et juge de cassation ne me semble pas justifiée.

Pierre de MONTE :

Cette différence ne nous semble pas justifiée du point de vue de la jurisprudence européenne et nous avons déjà évoqué ce point avec les membres de la mission d’inspection qui viennent notamment discuter avec les magistrats des tribunaux et des cours administratives. Nous sommes donc favorables à un système identique devant le CE et devant les TA et CAA.

Le BDA : sur la base de votre expérience ou de vos observations sur le terrain, l’exclusion systématique du rapporteur public du délibéré a-t-elle eu des conséquences sur :
– la place de celui-ci à l’intérieur de la juridiction (en termes d’implication, d’influence, de rapports avec les autres membres, etc.)?
– la marche de l’instruction en général ?
– la qualité de la justice administrative ?

Anne DULMET :

L’exclusion du rapporteur public du délibéré a eu d’évidentes répercussions.

Sa place théorique n’a pas changé au sein de la juridiction : le rapporteur public, eu égard au nombre de dossiers qu’il traite, reste plus ou moins le « gardien » de sa chambre. Il reste écouté de ses collègues, qui d’ailleurs se réfèrent souvent, en cours de délibéré, à ses conclusions écrites qui conservent un droit d’accès à la salle des délibérés.

Mais en pratique, il va de soi, notamment lorsqu’il existe une divergence de vue avec le rapporteur, que l’influence du rapporteur sur la solution du litige a très considérablement décru.

Je suis persuadée, pour avoir connu les délibérés avec présence du commissaire du gouvernement, que la qualité de la justice administrative y a beaucoup perdu.

Non parce que les rapporteurs publics seraient plus doués que leurs collègues, mais parce que la discussion, et donc la collégialité ne se fait plus, ou presque, qu’à la séance d’instruction. Comment faire grief à des collègues, président, assesseurs, rapporteurs, qui ont chacun une dizaine de dossiers à leur rapport de ne plus se souvenir des divergences exprimées 7 jours plus tôt, et rappelées brièvement lors d’une audience pléthorique ? Seules les contradictions flagrantes seront notées, et, dans le meilleur des cas, prises en compte. La discussion collégiale du délibéré a perdu un contradicteur fondamental.

Il s’ensuit, sans doute, un certain désenchantement pour le rapporteur public, qui sait que, quelle que soit la qualité de son travail, les détails sur lesquels il a passé tant de temps pourront échapper à ses collègues submergés par le nombre des dossiers.

Peut-on parler d’une moindre implication des rapporteurs publics depuis qu’ils n’assistent plus au délibéré ? Je le crois, tant j’ai souvent entendu – voire prononcé moi-même – la fameuse phrase : « j’ai fait mon travail, j’ai présenté ma position, maintenant, c’est eux qui décident ». Je n’ai pas souvenir, avant que le rapporteur public ne cesse d’assister au délibéré, d’une telle opposition, dans le discours, entre le « je » rapporteur public et le « ils » formation de jugement…

Il n’est, au demeurant, pas rare qu’il n’y ait plus de candidats, au sein des juridictions, pour exercer les fonctions jusqu’alors convoitées de rapporteur public.

Par ailleurs, il faut bien comprendre que, malgré la bonne volonté de chacun, le rapporteur public a perdu son rôle de mémoire de la chambre.

N’assistant plus au délibéré, il ignore, tout simplement, dans la plupart des cas, ce que ses collègues ont jugé ! Sauf à demander, sur telle ou telle affaire, ce que la formation de jugement a décidé, ou à prendre le temps de s’informer de la décision au moment de sa lecture, la rapporteur public n’a plus connaissance du sens des arrêts et jugements, ni de ce qui a déterminé ses collègues à privilégier telle ou telle solution. Et il n’a pas le temps de se renseigner à ce sujet.

Il a ainsi perdu son rôle plus ou moins unificateur de la jurisprudence d’une chambre, et, là encore, la qualité de la justice administrative en a pâti.

Pierre de MONTE :

L’exclusion du rapporteur public nuit incontestablement à son pouvoir de persuasion puisqu’il disparaît à un moment crucial de la chaine argumentative. Il s’agit, selon nous, d’une perte d’influence importante qui n’a pas d’effet sur la marche de l’instruction, mais qui peut affecter, dans une certaine mesure, la qualité de la justice administrative. En effet, dès lors qu’il ne participe plus au dialogue des juges durant le délibéré, il n’est plus en mesure d’expliquer de nouveau sa position et surtout, de tirer les conséquences factuelles et juridiques de l’audience qui parfois apporte d’importantes précisions.

Le BDA: certains magistrats administratifs préconisent d’importer dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel la procédure applicable devant le Conseil d’État, c’est-à-dire la présence récusable du rapporteur public au délibéré. Qu’en pensez-vous ?

Anne DULMET :

Je crains que ce ne soit, malheureusement, pas le sens de l’histoire !

Pierre de MONTE :

Comme nous l’avons expliqué, nous sommes tout à fait favorables à ce que la procédure devant les TA et CAA soit alignée sur celle applicable au CE du point de vue de la présence du rapporteur public au délibéré.