Pour inaugurer sa nouvelle bibliothèque, le blog Droit administratif a choisi une étude de Maurice Hauriou sur « Le développement de la jurisprudence administrative depuis 1870 », parue au Bulletin de la société de législation comparée en 1922.

Les raisons du choix de ce texte sont multiples. D’abord, il nous a semblé naturel d’ouvrir le bal avec un article du Maître toulousain dont la modernité des propos ne cessera d’étonner. Ensuite, l’étude ci dessous reproduite n’est pas la plus célèbre de l’auteur. Elle demeure au contraire plutôt méconnue, ou en tout cas dans l’ombre d’autres productions plus illustres encore. Son intérêt est pourtant considérable. Le doyen de la faculté de droit de Toulouse s’attache en effet à souligner les grandes améliorations du droit administratif depuis que le juge se prononce au nom du peuple français. A cet égard, c’est déjà un bilan que dresse Maurice Hauriou en 1922. L’auteur revient ainsi sur plusieurs décisions du Conseil d’Etat décisives pour les intérêts des justiciables (l’arrêt Cadot de 1889 n’est-il pas le plus “grand” de tous les arrêts du droit administratif ?). L’article s’attache à démontrer que le développement de la jurisprudence administrative de 1870 à 1922 correspond finalement à un progrès de la justice administrative. Mais si Maurice Hauriou se félicite de cette évolution, il exige encore davantage du juge, qui doit lever certaines confusions toujours dans l’intérêt des administrés. Comme l’avait si bien dit Jean Rivero (« Maurice Hauriou et le droit administratif », Annales de la faculté de droit et des sciences économiques de Toulouse, Tome XVI, 1968, p. 141-155), le doyen de Toulouse, pourtant « docteur officiel de la puissance publique », n’a jamais voulu défendre un droit administratif au service des pouvoirs publics. « Nul contre-sens ne serait plus grossier, nul ne trahirait plus gravement la pensée du maître ». Cet article suffit pour s’en convaincre.

Alexis FRANK

Par M. Maurice Hauriou, Doyen de la Faculté de Droit de Toulouse.

Le Conseil d’Etat du second Empire était déjà entré dans la voie qui conduit à transformer une juridiction fondée sur la prérogative de l’administration en une juridiction d’équité. — « On dit souvent, rapporte Aucoc en 1865, que le Conseil d’Etat délibérant au contentieux est une juridiction d’équité » — (Conclusions sous C. E., 14 janvier 1865. Ville de Marseille) et plus loin il fait la comparaison avec les cours d’Equité d’Angleterre. Jusque-là le Conseil d’Etat avait été le chien de garde de la prérogative, il appliquait avec raideur les déchéances qui frappaient les administrés et les privilèges dont jouissait l’administration. Avec le Second Empire un esprit nouveau s’introduit. La démocratie s’organise, le régime politique, qui a confisqué des libertés politiques, veut en échange donner des satisfactions administratives, le juge lui-même sent le besoin de s’humaniser, il a bien servi l’administration, il veut maintenant bien servir le public.
L’effort d’équité porte surtout sur le contentieux de l’excès de pouvoir, on s'attache à le développer et à le faciliter. La crise du décret du 2 Nov. 1864 est dans toutes les mémoires, le recours pour excès de pouvoir est dispensé du ministère de l’avocat, ce qui le rend moins onéreux, la jurisprudence du Conseil d’Etat fusionne avec lui le recours pour violation de la loi et des droits acquis, l’ouverture du détournement de pouvoir est admise.
Les événements de 1870 n’interrompent pas la tradition, le personnel du Conseil d’Etat s’en trouve peu modifié et la loi du 21 mai 1872 vient consacrer l’autorité de la Haute Juridiction en lui conférant la justice déléguée, en faisant d’elle un juge public statuant au nom du peuple Français, comme les juridictions civiles, et non plus au nom du chef de l’Etat. Dès lors, les pouvoirs du Conseil d’Etat s’accroissent, son rôle d’action s’étend d’autant plus que la troisième République va être une époque de refonte administrative et surtout de décentralisation.
La décentralisation, à côté de l’activité de l’Etat qui jusqu’ici occupe seule la scène, va faire apparaître l’activité des départements, des communes, des établissements publics et toutes ces activités nouvelles susciteront de nouveaux contentieux.
Le premier soin du Conseil d’Etat, investi par la loi du 24 Mai 1872 de la plénitude de la juridiction, va être de préciser sa propre situation par rapport aux autres juridictions administratives et d’organiser par sa jurisprudence l’ordre de ces juridictions, car la loi ne l’a pas fait.
Mais le contentieux administratif est de telle espèce que l’ordre des juridictions est sous la dépendance d’une autre question qui est celle-ci : à quel moment et dans quelles conditions commence le contentieux ?
Le contentieux administratif naît d’une réclamation contentieuse, mais comment distinguer la réclamation contentieuse de la simple réclamation administrative et comment la décision juridictionnelle de la décision administrative rendue par une autorité administrative sur une réclamation administrative ?
Depuis des années, le droit administratif français était engagé dans l’impasse de la juridiction ministérielle, confusion de l’autorité administrative et de la juridiction administrative. Pour asseoir son propre pouvoir, il faut que le Conseil d’Etat se débarrasse du ministre-juge, relègue le ministre dans l’administration active.
De 1872 à 1889 il y travaille, aidé par l’une des plus fermes et des plus lucides intelligences de légiste que la France ait connue, par Edouard Laferrière. Dans l'arrêt Cadot du 13 Décembre 1889 le résultat est obtenu : le ministre est définitivement chassé du contentieux; le ministre ne prend jamais que des décisions administratives, ces décisions, comme toutes les autres décisions exécutoires rendues par les autres autorités administratives, ne sont jamais des jugements et sont seulement l’occasion d’un contentieux et ce qui lie le contentieux. Si le ministre n’est pas juge du tout, alors que jusque là on le considérait comme étant le juge de droit commun, c’est le Conseil d’Etat qui devient à sa place juge de droit commun en premier ressort, puisque c’est devant lui que sont portés les recours contre les décisions ministérielles. Comme il était déjà juge d’appel des arrêtés des conseils de préfecture et des décisions des conseils du contentieux des colonies et juge de cassation pour les arrêts de la Cour des Comptes, des conseils de révision et de certains conseils supérieurs, il cumule les trois espèces de juridictions. Cela lui fait une situation hors de pair; il est le centre d’une sorte de système astronomique et toutes les autres juridictions administratives gravitent autour de lui.
Sa sollicitude s’étend sur elles en même temps que son pouvoir et, par exemple, avant la loi du 22 Décembre 1889, il organise la procédure devant les conseils de Préfecture comme aussi il affirme sa volonté de voir la Cour des Comptes s’incliner devant l’autorité de la chose jugée par lui (C. E. 8 Juillet 1904, Botta).
Le Conseil d’Etat a utilisé sa situation prédominante pour développer sa jurisprudence dans bien des directions, ainsi que nous le verrons dans un instant, mais l’œuvre la plus importante qu’il ait accomplie, depuis 1872, a été de fonder le contentieux administratif ordinaire ou de pleine juridiction. Avant cette époque, le conseil d’Etat avait déjà beaucoup développé le recours pour excès de pouvoir et le contentieux de l’annulation des actes administratifs, mais c’est là un contentieux un peu spécial et exceptionnel, puisque le juge n’a que des pouvoirs d’annulation ; le contentieux normal ou ordinaire est celui où le juge a des pouvoirs de pleine juridiction, c’est-à-dire, peut statuer sur l’ensemble d’une situation créée par une opération ou par l’exercice d’un droit ; avant 1872, il n’était pas certain qu’il existât de plein droit en matière administrative un recours contentieux de pleine juridiction; il existait des recours spéciaux sur des matières déterminées en vertu de la loi ou de traditions remontant à l’ancien régime, mais un droit général d’action naissant du commerce juridique spécial que l’administration entretient dans la gestion de ses opérations administratives, il n’était pas du tout certain qu’il y en eût un.
Or, aujourd’hui, l’existence d’un contentieux normal de la pleine juridiction n’est plus douteuse depuis l’établissement de la jurisprudence sur la liaison du contentieux, d’après laquelle toute décision rendue par une autorité administrative, sur une réclamation portée devant elle, ouvre de plano un recours au contentieux qui est de pleine juridiction si la réclamation elle-même porte sur les conséquences de l’exécution d’une opération.
Cette jurisprudence a d’ailleurs été corroborée et complétée par la loi du 17 juillet 1900 sur le silence de l’administration, qui assimile à une décision de rejet le silence gardé pendant 4 mois sur une réclamation et ouvre alors le recours contentieux.
Les ménagements que la juridiction administrative est tenue de garder vis-à-vis de l’administration active font que ce contentieux de la pleine juridiction est essentiellement un contentieux de l’indemnité ; l’administration est en général laissée libre d’aller jusqu’au bout de ses opérations, sauf a régler par des indemnités les torts qu’elle a pu causer; le contentieux n’aboutit ni à des obligations de réparer en nature imposées à l’administration, ni à des injonctions de s’arrêter dans ses opérations ; les pouvoirs du juge administratif ne sont pas comparables à ceux du juge civil dans les procès civils. Il faut reconnaître, néanmoins, que la reconnaissance de ce droit général d’action est une sérieuse conquête et que ce progrès enlève leur meilleur argument aux adversaires de la juridiction administrative. Cette juridiction a présenté de graves inconvénients tant qu’il n’y avait pas devant elle de droit général d'action contre l’administration ; on pouvait soutenir alors que, si 1’administration avait été justiciable des tribunaux judiciaires, on y aurait gagné un droit général d’action (lequel d’ailleurs, par la force des choses, n’aurait été lui-même qu’un contentieux de l’indemnité), mais, maintenant que ce résultat est obtenu devant la juridiction administrative, il n’y aurait plus sérieusement d’intérêt à réclamer la compétence des tribunaux judiciaires. Aussi, en fait, les adversaires de la juridiction administrative ont-ils perdu du terrain et on peut dire que le Conseil d’Etat a définitivement gagné la partie, non seulement en devenant un juge public à justice déléguée, mais en organisant un droit général d’action en matière administrative.


Si maintenant, après ces observations générales, nous voulons pénétrer dans le détail des développements de la jurisprudence administrative depuis 1870, un bon moyen sera de prendre dans la collection Lebon deux volumes du recueil des arrêts du Conseil d’Etat, l’un au début de cette période de cinquante années, l’autre a la fin et de les comparer, tant au point de vue de l’augmentation de la quantité des matières qu’au point de vue des différences dans la qualité du contenu.
Prenons le volume de 1869 antérieur à la crise de 1870, et celui de 1913 antérieur à celle de 1914.
Le volume de 1869 compte 1200 pages, celui de 1943, 1700, c’est presque une augmentation de moitié.
Ouvrons la table des matières et suivons-la attentivement, nous verrons que des matières ont disparu, que d’autres ont surgi, que d’autres se sont singulièrement amplifiées.

I. — Parmi les rubriques disparues, saluons la garde nationale, supprimée, dès la loi du 30 août 1871 ; les mises en jugement des fonctionnaires auxquelles l’abolition de l’article 75 de la constitution de l’an VIII par le décret du 19 septembre 1870 a mis fin ; l’appel comme d’abus que la loi du 9 décembre 1905 sur la Séparation des Eglises et de l’Etat a relégué au musée des antiques.

II. — Les rubriques nouvelles sont assez nombreuses.
1° Groupe des matières d’assistance publique, assistance médicale gratuite (Loi du 15 juillet 1893) ; assistance aux vieillards, aux infirmes et aux incurables (L. 14 juillet 1905) ; enfants assistés (L. 5 mai 1869, L. 27 Juin 1904). Tous ces services d’assistance confiés aux départements et aux communes sous la surveillance de l’Etat, donnent lieu a plusieurs espèces de contentieux : contentieux du domicile de secours (conseil de Préfecture et conseil d’Etat), contentieux de l’inscription sur la liste d’assistance (recours pour excès de pouvoir) ; contentieux des actions récursoires de commune à commune et de département à département (Conseil d’Etat en premier ressort) ;
2° Suppression de bureaux de placement privés (l. 14mars 1904. Conseil de Préfecture et Conseil d’Etat. V. C. E. 25 juillet 1913, Collin, etc., plusieurs espèces) ;
Congrégations religieuses : dissolution et fermeture des établissements ; entre toutes les affaires de conflits qui ont suivies la loi du 1er juillet 1901, une jurisprudence régulière s’est instituée devant le Conseil d’Etat sur les arrêtés de fermeture des établissements et sur les décrets de dissolution des congrégations ;
Monuments historiques et objets d’art (L. 30 mars 1887 ; 19 juillet 1889 ; 16 février 1912 ; 31 déc. 1913), recours au Conseil d’Etat contre les arrêtes ou les décisions de classement.
Perspectives monumentales et sites (L. 13 juillet 1911, art. 118, recours au Conseil d’Etat contre les décisions de l’administration relatives aux alignements (C. E. 4 avril 1914, Gomel).
Police de la santé publique (l. 15 février 1902), contentieux important en ce qui concerne les prescriptions destinées à assurer la salubrité des maisons, notamment les prescriptions relatives à l’alimentation en eau potable et à l’évacuation des matières usées (tout à l’égout), recours pour excès de pouvoir contre les règlements sanitaires (C. E. 13 mars 1914, Tenaud-Lecourtois. Auvray), pour les modifications aux maisons déjà construites (Conseil de Préfecture et Conseil d’Etat).
Police du repos hebdomadaire (L. 13 juillet 1906), contentieux des dérogations, recours pour excès de pouvoir (V. C. E. 30 novembre 1906, Jacquin).
Réquisitions militaires (l. 3 juillet 1877 et nombreux textes complémentaires) ; à coté du contentieux de l’indemnité qui est judiciaire, il s’est révélé un contentieux administratif relatif aux irrégularités commises dans l’exercice du droit de réquisition (conflits, 15 nov. 1917, Bailly).
Retraites ouvrières et paysannes (l. 5 avril 1910) ; contentieux de la liquidation de la pension pour la part correspondant aux allocations de l’Etat.
10° Sociétés de secours mutuels (l. du 1er août 1898) ; contentieux de l’approbation des statuts portés devant le Conseil d’Etat (C. E., 3 février 1911, de Hillerin).

III. — Bien des matières anciennes se sont amplifiées et ont reçu des lois ou des évènements de nouveaux développements :
L’Administration communale nous offre des rubriques nouvelles, telles que la municipalisation des services industriels ou la substitution de l’éclairage électrique à l’éclairage au gaz, qui, depuis les arrêts du C. E., 20 décembre 1891, Saint-Etienne et Montluçon et du 10 janvier 1902, Deville-les-Rouen, a donné lieu à une jurisprudence abondante ; la matière du sectionnement électoral des communes renouvelée par la loi du 5 avril 1884 a fourni un nouveau contentieux à la suite de l’arrêt C. E., 7 août 1903, Chabot, qui a reconnu qualité à tout électeur pour former recours pour excès de pouvoir contre la décision de sectionnement.
2° La rubrique dettes de l’Etat s’est enrichie de toute la matière de la responsabilité administrative pour fait de service.
Avant 1870-72 on ne trouvait guère, sur cette question, que des décisions sur conflits enlevant aux tribunaux judiciaires la connaissance des actions en responsabilité ; le Conseil d'Etat n’avait encore que très rarement rendu de décisions positives admettant la responsabilité de l’Etat et le condamnant à une indemnité. Depuis 1872, ces décisions se sont multipliées et c’est maintenant une jurisprudence considérable.
Il y a eu, pour ainsi dire, deux poussées : celle qui a établi la responsabilité des administrations publiques pour fait de service vis-à-vis des administres ordinaires, et cela dans tous les services, même dans les services de police, et celle qui a établi cette même responsabilité dans les relations de l’administration et de ses fonctionnaires pour les fautes commises dans la gestion de la carrière de ceux-ci. On a admis que ce qu’on appelle dans les ministères la direction du personnel, c’est-à-dire les nominations, les révocations, les mises à la retraite, constitue un service, une sorte de manutention, et que les fautes commises dans cette manutention par les chefs de services, les révocations injustifiées, les passe-droits, etc., engagent la responsabilité pécuniaire de l’administration. Cette matière de l’indemnisation des fonctionnaires révoqués a pris depuis vingt ans une grande ampleur, surtout en ce qui concerne les fonctionnaires communaux.
Actuellement le Conseil d’Etat se trouve aux prises avec certaines difficultés provenant de la distinction de la faute de service et de la faute personnelle du fonctionnaire. Il y a des cas frontières ou, parce que le conflit n’est pas élevé par l’administration, le tribunal judiciaire se saisit parce qu’il estime qu’il y a faute personnelle, le Conseil d’Etat se saisit aussi parce qu’il y a une faute de service concomitante (C. E. 26 juillet 1918, Lemonnier).
3° La rubrique Fonctionnaires s’est aussi beaucoup chargée, tant à cause du contentieux de l’excès de pouvoir qui s’est crée sur toutes les décisions relatives à la situation de carrière des agents, surtout depuis la loi du 22 avril 1905, art. 65, sur la communication des notes individuelles, qu’à cause des recours en indemnité que les agents ont été admis à former contre les administrations en cas de révocation injustifiée, depuis l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889.
4° La Police des cultes a fourni un grand nombre de décisions intéressantes, depuis la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Eglises et de l’Etat, dont le Conseil d’Etat a tiré le principe de la conciliation entre le pouvoir de police des maires et le respect de la liberté des cultes, ce qui l’a entraîné à une jurisprudence très nuancée dans les recours pour excès de pouvoir contre les arrêtés des maires interdisant des manifestations extérieures du culte.
5° Le Recours pour excès de Pouvoir s’est développé dans de grandes proportions. Depuis la loi du 24 mai 1872, qui a fortifié sa situation en faisant de lui un juge public, le Conseil d’Etat s’est attaché à augmenter l’importance du recours pour excès de pouvoir en élargissant les conditions de recevabilité; soit du côté des actes en réduisant progressivement le nombre de ceux qui y échappent et en faisant disparaître la catégorie des actes discrétionnaires, en admettant le recours omisso medio contre les actes des autorités inférieures, en réduisant progressivement la portée de la fin de non-recevoir tirée de l’existence d’un recours parallèle, soit du côté des réclamants en élargissant de plus en plus les catégories de gens ayant un intérêt légitime à attaquer l’acte et, finalement, en admettant le recours du simple contribuable (Casanova, C. E., 29 mars 1901).
Le champ d’application du recours pour excès de pouvoir a été aussi fort étendu par la loi du 17 juillet 1900, qui permet de former toutes sortes de réclamations devant l’administration et de les transformer en recours contentieux par la procédure du silence garde pendant quatre mois par l’administration et de l’assimilation de ce silence à une décision de rejet ; – la loi de 1884 sur les syndicats professionnels et celle de 1901 sur les associations, jointes à la jurisprudence qui admet syndicats et associations à ester en justice pour la défense des intérêts communs à leurs membres, ont singulièrement contribué à multiplier le nombre des recours, syndicats de propriétaires, syndicats professionnels, associations de fonctionnaires, associations de pères de familles ont appris le chemin du Palais-Royal.
Ajoutons-y le caractère de plus en plus gratuit du recours pour excès de pouvoir, la dispense du ministère de l’avocat depuis le décret du 2 nov. 1864 ; l’enregistrement de la requête en débet depuis la loi du 17 avril 1906, art. 4 ; l’application des règles sur l’assistance judiciaire; un assouplissement progressif de la jurisprudence sur les délais, et nous comprendrons que toutes ces facilités aient donné à l’institution un nouvel élan.
Le nombre des ouvertures à recours ne s’est pas modifié, c’est toujours l’incompétence, le vice de formes, la violation de la loi et le détournement de pouvoir; mais la violation de la loi, délivrée de la condition de la violation d’un droit acquis depuis (C. E. 29 juillet 1910, Empis) et assimilée complètement aux autres ouvertures en ce qu'elle n’exige plus que la condition d’un intérêt froissé, a pris un immense développement et le détournement de pouvoirs est devenu, de son côté, l’ouverture la plus intéressante au point de vue de la lutte contre le pouvoir discrétionnaire de l’administration.
6° La matière des conflits s’est également accrue par suite de la réorganisation, par la loi du 24 mai 1872, d’un tribunal des conflits qui fonctionne maintenant régulièrement depuis près d’un demi siècle. D’une part, la procédure des conflits a été fixée par des décisions nombreuses ; d’autre part, des règles importantes ont été posées pour le partage des compétences. Il faut rappeler, au premier plan, la jurisprudence de l’arrêt Pelletier du 26 juillet 1873 relatif à la garantie des fonctionnaires poursuivis en responsabilité personnelle devant les tribunaux judiciaires.
On sait que cet arrêt, frappant partiellement d’inefficacité le décret du 19 septembre 1870 qui avait abrogé l’article 75 de la constitution de l’an VIII et aboli le système de l’autorisation préalable du Conseil d’Etat, n’admit pas que les tribunaux judiciaires pussent trancher la question de savoir si le fonctionnaire poursuivi avait commis une faute personnelle ou une faute administrative (fait de service), ce qui aurait été une atteinte inconstitutionnelle portée au principe de la séparation des pouvoirs et revendiqua pour l’autorité administrative le droit de faire cette appréciation par la voie du conflit.
7° Enfin les contrats que les administrations passent avec des entrepreneurs, des fournisseurs ou des concessionnaires pour l’exécution de leurs services publics ont été fortement triturés par la jurisprudence du Conseil d’Etat. De plus en plus, s’est affirmée l’idée que ces contrats sont dominés par la préoccupation du service et de la continuité du service, ils s’exécutent d’une façon successive comme le service, ils doivent s’exécuter à tout prix et le lien contractuel ne sert presque plus qu’a fixer les bases d’un équilibre financier de l’opération qui doit être maintenu au profit de l’entrepreneur ou du concessionnaire dans les limites des prévisions contractuelles. Cette conception conduit à la Théorie de l’imprévision ou de la force majeure imprévisible qui a été appliquée d’une façon saisissante aux conséquences imprévisibles de la guerre de 1914 par l’arrêt de principe du 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux, et qui fait que, maintenant, toutes les relations entre municipalités et concessionnaires d’éclairage ou concessionnaires des moyens de transports se règlent comme matières extracontractuelles en ce qui concerne les difficultés nées de la guerre.
Pour faciliter ce règlement, le Conseil d’Etat a inauguré une procédure hardie qui consiste à renvoyer l’affaire devant le Conseil de Préfecture pour expertise, les experts ayant mandat de favoriser entre les parties des accords qui prennent ainsi figure d’accords judiciaires, sinon de condamner les villes à une indemnité.
Cette théorie de l’imprévision, favorable au concessionnaire, doit être considérée comme la contre-partie de l’obligation de continuer le service qu’on lui impose. Le Conseil d’Etat excelle à faire ainsi sortir du contrat ·synallagmatique des contre-parties. Ainsi en a-t-il fait dans la question du monopole des Compagnies d’éclairage au gaz dans l’arrêt du 10 janvier 1902. Deville-les-Rouen.
Par une série d’arrêts, il avait consacré le privilège exclusif de ces compagnies et leur droit d’interdire aux villes de leur faire concurrence par des concessions de lumière électrique ; par un revirement soudain, il déclara que ce privilège exclusif de toute lumière entraînait pour les compagnies gazières une obligation corrélative, qui était l’obligation de fournir elles-mêmes toute espèce de lumière, spécialement la lumière électrique, si les villes lui en faisaient la demande dans de certaines conditions, et il inaugura, ici encore, une procédure de substitution d’éclairage par mise en demeure. Bien évidemment, ces différents principes, de la continuité nécessaire du service, de l’équilibre financier du contrat, des contre-parties entre privilèges et obligations du concessionnaire, n’ont pas développé encore toutes leurs conséquences. Aussi, la matière des contrats administratifs reste-t-elle une des plus intéressantes et l’une de celles on la jurisprudence administrative s’éloigne le plus sensiblement de la jurisprudence civile. Aucune perspective n’est plus rassurante pour l’avenir de la juridiction administrative, car aucune meilleure démonstration ne peut être donnée de l’impossibilité qu’il y a de ramener les préoccupations dominantes de la vie administrative aux préoccupations de la vie civile ; l’une faisant tout plier devant l’exécution du service dans un but de police, l’autre ramenant tout à la responsabilité individuelle.

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