L'article de Adèle-Gabriel-Denis Bouchené-lefer, paru à la revue pratique du droit en 1864 et intitulé « quel est le véritable objet du droit dit administratif », est une étude avant-gardiste. Elle constitue effectivement l'un des rares écrits de l'époque à rechercher l'essence du droit administratif, plutôt que de décrire son régime.

L'auteur, qui a été Conseiller d'Etat avant d'embrasser la carrière d'avocat, pourrait ainsi s'interroger avant tous les autres sur les fondements du droit administratif. La réponse apportée est la suivante : le droit administratif n'est pas le droit des fonctionnaires ou des administrateurs. Il est le droit applicable à l'entité que ces personnes entendent servir. Cette entité, c'est la société elle-même.

Les auteurs, qu'ils soient universitaires ou membres de la juridiction administrative, ne délaisseront jamais cette idée. La distinction entre les agents de l'administration et l'entité qu'ils représentent aboutira, quelques années plus tard, à la célèbre distinction entre faute personnelle et faute de service dégagée par l'arrêt Pelletier du 30 juillet 1873. Elle nourrit encore aujourd'hui l'ensemble du droit public.

L'idée que l'organe composé par l'ensemble des agents publics serait la société elle-même apparaîtra cependant trop large pour la doctrine et les juges.

Dans tous les cas, Adèle-Gabriel-Denis Bouchené-Lefer associe l'application du droit administratif avec le but poursuivi par l'administration. Belle hypothèse de travail pour l'école du service public qui allait naître quelques années plus tard...

Alexis Frank


Les mots expriment des idées. Une dénomination, une définition vague ou inexacte ne peuvent donner naissance à des idées nettes.
Nous nous sommes élevés contre l’expression de « droit administratif. » On n’a jamais pu déterminer d’une manière précise la limite qui le séparerait du droit public. La raison en est toute simple : c’est que c’est un seul et même droit. Tous les efforts ont abouti à mettre les principes d’un coté, et les conséquences de l’autre. Mais est-ce logique ? Et quel avantage peut offrir dans la théorie et dans la pratique cette singulière division ? Il semble que l’on ait voulu détourner de l’étude de ce droit les esprits sagaces et philosophiques. Car, qu’est-ce qu’une science sans principe ?
Dès 1808, le jurisconsulte Portiez, de l’Oise, le premier qui fut chargé de l’enseignement du droit qu’on a nommé depuis administratif , s’attachait à combattre cette étrange idée qu’on s’en était faite.
« On prétend, dit-il, que les matières administratives n’ont pas de principes. C’est une erreur . Chaque matière n’a-t-elle donc pas ses éléments qui sont eux-mêmes en harmonie avec les principes constitutifs de l’ordre social ?
« Administrer, c’est agir. Comment ne pas concevoir que l’action, pour atteindre son but, doit avoir été précédée de la réflexion de la part du législateur » (nous ajouterons et de l’administrateur, bien qu’encore ici, par égale bizarrerie métaphysique, on ait prétendu mettre l’action chez l’un et la délibération exclusivement chez l’autre). « Ce sont donc les pensées du législateur qu’il est essentiel de connaître, d’étudier et d’approfondir.
« Les lois administratives non plus que les lois judiciaires n’ont pu prévoir tous les cas, parce que l’intérêt particulier est toujours plus fécond en subtilités, plus fertile en ruses, que la sagesse du législateur ne peut être prévoyante. C’est alors dans l’esprit même de la loi que l’administrateur, comme le juge, doit rechercher et saisir la raison de décider ; car l’administrateur doit, comme celui-ci, prendre nécessairement une décision.
« Les savants sont parvenus dans les sciences exactes à former un corps de doctrine des pratiques journalières les plus usuelles. Les idées les plus communes, coordonnées à un système général pour la physique, la mécanique et la géométrie, se sont agrandies par leurs rapprochements et leurs liaisons. Les arts et métiers ont tous aujourd’hui leur théorie. A-t-on dû désespérer de réaliser cette pensée grande et profonde dans le monde social ? Comme le monde physique, le monde social est soumis à des règles fixes, à des principes certains, constatés et confirmés par l’expérience des siècles. Ses parties organiques se règlent par des lois positives.
« L’homme doué d’intelligence et de raison, mu par un principe d’activité qui l’agite sans cesse et qui est le principe même de son existence morale, l’homme tend aussi sans cesse à la découverte des causes des objets qui l’entourent, de leurs rapports, et des effets dont il est témoin. Les hommes éclairés de l’antiquité mettaient la recherche et la découverte des causes au nombre de ces douces jouissances dont se composait leur bonheur.
« Nous ne craindrons pas d’ajouter que le but et l’esprit de nos usages, de nos habitudes, de nos institutions sociales, sont intéressants, utiles, nécessaires à connaitre, etc. »
Aujourd’hui nous voudrions examiner, comme préliminaire à quelques autres dissertations en apparence plus pratiques, certaine définition qu’on a donnée du droit administratif, et qui a été depuis presque généralement reproduite.
Ce droit, a-t-on dit, et dit-on encore aujourd’hui, a pour objet de régler les rapports des administrés avec l’administration ou vice versâ. Mais d’où naissent ces rapports et quelle en est la nature et le caractère ?
Ainsi, d’après cette notion, la législation sur le domaine public et sur les servitudes militaires aurait pour objet non de conserver et de préserver de toute atteinte ce domaine, afin d'assurer à chacun la jouissance libre des choses communes à tous, non de pourvoir à la défense de l’Etat, mais de régler (et d’établir apparemment) des rapports entre les citoyens d’une part, et les fonctionnaires ou employés des ponts et chaussées, et la police ou le génie militaire d’autre part !
Les lois sur les contributions n’auraient pas pour but de créer à l’Etat les ressources dont il a besoin pour les différents services publics, mais de mettre en contact régulier les citoyens avec les agents des contributions directes et indirectes !
L’objet des lois de recrutement serait aussi de mettre en rapport les jeunes citoyens avec les maires charges de dresser les listes cantonales et les conseils de révision chargés de statuer sur les exemptions, les dispenses, etc.
Nous ne pousserons pas plus loin ces exemples.
C’est à peu près comme si l’on disait que le droit civil et le droit criminel ont pour objet de régler les rapports des citoyens, l’un avec les officiers ministériels et les tribunaux civils, l’autre avec les officiers et les agents de la police judiciaire et les tribunaux criminels ; définition qui ne conviendrait même pas aux codes de procédure et d’instruction criminelle dont ce peut être un des effets, mais dont ce n’est assurément pas l’objet.
Mais cette définition pêche encore à bien d’autres titres, et elle a l’inconséquence de faire envisager aux citoyens leur position d’une manière fausse et inexacte. On les met ainsi en présence de l’administration, qu’on leur fait envisager comme leur véritable adversaire. Mais ce n’est pas, en réalité, avec l’administration que leurs intérêts et leurs droits se trouvent en contact. L’administration, comme nous l’avons dit ailleurs, n’a pas de droits. Elle n’a que des devoirs. Elle n’est pas une personne civile ni politique. Ce mot administration d’ailleurs est un mot vague. L’administration existe à plusieurs degrés. Elle agit à différents titres.
Elle est à la fois et suivant les cas autorité, gérante ou negotiorum gestor, ou juridiction.
Placer les citoyens en présence de l’administration, c’est donc les placer en présence d’un être mal défini et qui en droit n‘existe pas ; c’est s’arrêter à la surface et à l’apparence.
L’administration ou, pour mieux dire, les administrateurs ou les fonctionnaires qui interviennent vis à vis des citoyens, n’interviennent jamais pour leur propre compte. Ils représentent, sous tous les rapports, l’Etat, ses dépendances ou ses fractions. Ce n’est donc pas, en définitive et au fond, à eux et avec eux que l’on a affaire ; on se trouve, en réalité, dans toute circonstance en présence de l’état, du département, de la commune, des établissements publics, c’est avec eux, avec ces personnes publiques qu’existe le frottement et non pas avec leurs administrateurs.
Lorsqu’en droit civil on a quelque intérêt à démêler avec un mineur, une société, une succession vacante ou tout autre être abstrait ou collectif, avec un individu représenté par un mandataire, on se met aussi en rapport nécessairement avec le tuteur, le gérant, le curateur ou le mandataire. C’est avec eux mais non pas contre eux qu’on plaide. En réalité, la demande ou l’action sont intentées, dirigées contre la personne, réelle ou fictive, dont ils ont pouvoir ou mission de défendre ou de faire valoir les intérêts et les droits.
Il en est de même en droit administratif lorsque l’on s’adresse à l’administration.
L’administration n’est qu’un mandataire, un représentant, et de même qu’en droit civil, on se gardera bien de confondre le tuteur et son pupille, le mandataire et le mandant, le représentant et le représenté, de même ici l’on ne doit pas mettre le gérant ou le tuteur au lieu et place de ceux au nom desquels il agit ou il parle.
Ceux-la sont plus près de la vérité qui ont donné pour objet au droit administratif l’établissement des règles qui président aux rapports des administrés avec la société. Mais la société est encore un mot bien vague. Il faut la décomposer. L’Etat sous certains rapports est un ; mais en ce qui concerne les obligations créées ou imposées aux citoyens il faut distinguer entre l’Etat entier et ses dépendances ou ses fractions. Ainsi les intérêts et les droits des citoyens peuvent se trouver en contact non-seulement avec l’Etat, mais avec le département, avec la commune, considérés comme corps politiques ou comme personnes civiles. Ils peuvent se trouver aussi en contact avec les établissements publics, soit qu’appartenant à l’Etat, au département, à la commune, ils en soient cependant considérés comme séparés, et distincts ; soit qu’ils constituent des personnes tout à fait indépendantes, comme les hospices régis aussi pourtant parce qu’on appelle l’administration.
Le droit public, en y comprenant le droit administratif, a pour objet d’abord et précisément de déterminer quels sont ces différents corps, ces différentes personnes ayant des intérêts à part, d’en régler les droits, et non pas seulement de régler la forme suivant laquelle ces droits s’exercent.
Les dispositions concernant les compétences et la procédure sont les seules qui règlent les rapports des citoyens avec l’administration comme intermédiaire de ces corps ou de ces personnes qui sont les intéressés véritables.
Mais même à l’égard de ces dispositions, dire qu’elles ont pour objet de régler les rapports des citoyens avec les intermédiaires, c’est confondre le résultat avec le but, ce n’est pas leur assigner leur véritable caractère.
Leur but, même en ce qui concerne ces dispositions, c’est d’assurer et de procurer l’exercice des droits et l’accomplissement réciproque des devoirs. Elles ne sont donc qu’un moyen d’arriver à un but plus élevé.
Ainsi que l’a dit encore Portiez de l’Oise, « les formes administratives supposent une matière première sur laquelle elles puissent être appliquées. » Or, le fond de ces matières, l’étendue des droits et des devoirs réciproques de l’Etat, des départements, des communes et des établissements publics d’une part, et des citoyens de l’autre, la base des rapports des citoyens ou des personnes privées avec l’Etat, le département, la commune et les établissements publics, en un mot avec toutes les personnes publiques, et même des personnes publiques entre elles, tel est le principal objet du droit administratif. Le reste n’est que secondaire.
Ces rapports réels et intimes, et non pas seulement extérieurs et apparents, sont nécessaires, inévitables. Il faut donc qu’ils soient réglementés, c’est-à-dire régis, non-seulement quant a la forme, mais quant au fond par des lois, des règles positives. Or, ce sont ces lois et ces règles positives, écrites, qui forment le corps du droit administratif ou plutôt du droit public, ce qui est la même chose.
Nous écartons donc de la définition à donner du droit administratif ces mots rapports avec l’administration.
Mais que dire du mot administrés appliqué aux citoyens, aux particuliers ? J’avoue que cette expression me paraît porter avec elle l’idée de quelque chose de servile. Lorsqu’on envisage les citoyens dans leurs rapports avec l’ordre judiciaire et les tribunaux d’un certain ressort, on dit au moins les justiciables, et non pas les justiciés.
Ce mot administrés semble trop nous rappeler que nous sommes constamment et sans relâche sous les liens de l’administration, même pendant notre sommeil. J’aime mieux croire que nous sommes seulement sous sa protection, et que nous ne sommes point sa chose.
D’ailleurs, ce mot lui-même est encore inexact. Ce qui est administré, ce ne sont pas les citoyens, c’est l’Etat, c’est le département, c’est la commune, ce sont les établissements publics.
En sorte que les rapports des administrateurs avec les administrés, ce sont véritablement leurs rapports vis à vis de l’Etat et des autres personnes qu’ils administrent, c’est-à-dire dont ils gèrent les intérêts.
Quant aux citoyens majeurs, ils sont assez grands pour s’administrer eux-mêmes.
Que reste-t-il donc de la définition qui a été donnée. Rien. L’objet du droit public n’est pas de régler les rapports de l’administration avec les administrés, par la raison que les relations de droit ou d’intérêt qui existent nécessairement entre les citoyens et le pays ou la société ne sont pas au fond des rapports avec l’administration, mais avec l’Etat, le département, les communes et les établissements publics, et encore par cette autre raison que les citoyens ne sont pas des administrés.
Il nous est impossible d’indiquer dès à présent, et de prévoir les conséquences que peuvent avoir sur les esprits ; et par suite dans la pratique des rectifications du genre de celles que nous proposons ; mais nous ne pouvons croire qu’il n’y ait quelque avantage, soit pour l’attrait vers l’étude, soit même pour l’application du droit, à tâcher d’introduire dans une science renaissante la précision du langage, la propriété des termes, la clarté et la logique.

BOUCHENÉ-LEFER
Avocat, ancien conseiller d’Etat.