Le blog Droit administratif

Rendue à la veille des vacances de l’été dernier, dans le cadre d’un contentieux ordinal et à propos d’une question particulièrement technique, la décision ''Conseil départemental de Paris de l’ordre des chirurgiens-dentistes'' réunissait toutes les conditions – nonobstant sa mention à l’AJDA et aux tables du Lebon – pour ne pas déchaîner les foules ni même enthousiasmer les commentateurs. Pourtant, celle-ci apporte d’intéressantes précisions sur l’étendue de la règle dite de la cause juridique nouvelle et sur la ferme volonté du Conseil d’État d’en assurer la pérennité.

Baptisée, de manière générique (et abusive), « jurisprudence Intercopie » – du nom de la décision qui l’applique au contentieux de la cassation –, la règle de l’irrecevabilité tirée d’une cause juridique nouvelle apparaît en réalité beaucoup plus tôt dans la jurisprudence administrative : dès le milieu des années 1920 pour le contentieux contractuel (CE, 16 mai 1924, Jourda de Vaux, Rec. p. 483), et même, dès la fin du XIXe siècle pour le contentieux électoral (v. les nombreuses références données par A. CIAUDO in « L’irrecevabilité en contentieux administratif français », thèse, L’Harmattan, 2009, pp. 244 et s.). Finalement, ce n’est que tardivement qu’elle trouve application dans le cadre des procès faits à un acte – que cet acte soit de nature juridictionnelle (CE, Sect., 20 février 1953, Société Intercopie, Rec. p. 88, pour la cassation ; et CE, Sect., 26 juin 1959, Syndicat algérien de l’éducation surveillée CFTC, Rec. p. 399, pour l’appel) ou administrative (CE, Ass., 15 juillet 1954, Société des aciéries et forges de Saint-François, Rec. p. 482, à propos du recours pour excès de pouvoir).

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Aux termes de l’article L. 7 du code de justice administrative : « Un membre de la juridiction, chargé des fonctions de rapporteur public, expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent ».

La particularité du « procès » devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel est la présence du rapporteur public, nouvelle appellation du « commissaire du gouvernement » depuis le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009, qui présente une analyse juridique de chaque affaire appelée à l’audience et expose la solution qu’il convient de donner au litige. Bien sûr, et comme le rappellent parfois les présidents de formation de jugement, il s’agit d’un « avis » que la formation de jugement n’est pas tenue de suivre. Mais quelle est réellement l’enjeu de la présence de ce magistrat dont la parole est indépendante ?

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Dans un arrêt récent (CE, 7 octobre 2009, Ouahrirou, n° 322581, AJDA, 2009, p. 1862, obs. M.-C. de Montecler, JCP, 23 novembre 2009, note M.-C. Rouault), le Conseil d’Etat vient d’admettre que lorsque le requérant a exercé, dans le délai de recours contentieux, deux recours administratifs (en l’espèce, un recours gracieux puis un recours hiérarchique), le délai de recours contentieux ne recommence à courir qu’à compter de la réponse de l’administration sur le second recours administratif.

Les premiers commentateurs ont pu voir dans cette décision un nouveau revirement de jurisprudence en faveur de l’accès au juge administratif. Plusieurs jurisprudences récentes ont en effet réduit la rigueur des fins de non-recevoir. Le Conseil d’Etat a admis que la liaison du contentieux est toujours possible en cours d’instance, même lorsque l’administration a soulevé en défense la fin de non-recevoir tirée du défaut de décision administrative préalable (CE sect., 11 avril 2008, Etablissement français du sang, n° 281374, AJDA, 2008, p. 1215, note G. Clamour, et p. 1696, note X. Pottier, LPA, 19 août 2008, p. 12, note B. Pacteau, et 29 août 2008, p. 9, concl. J.-P. Thiellay, et 1er décembre 2008, p. 15, note A. Claeys, JCP A, 24 novembre 2008, p. 30, note C. Paillard, DA, 2008, n° 6, p. 34, RFDA, 2008, p. 621), que l’irrecevabilité tirée du défaut d’exercice de la notification de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme n’est pas opposable si mention de cette obligation ne figure pas dans l’affichage sur le terrain du permis de construire (CE avis, 19 novembre 2008, Société Sahelac et Juventin, n° 317279, BJDU, 2009, p. 48, concl. B. Bourgeois-Machureau, AJDA, 2008, p. 2200, JCP A, 22 décembre 2008, p. 39, note G. Pellissier, DA, 2009, n° 1, p. 41, RDI, 2009, p. 130, obs. P. Soler-Couteaux, RFDA, 2009, p. 190), que le juge est tenu de requalifier le recours dirigé contre la décision administrative initiale en recours exercé contre la décision issue du recours administratif préalable obligatoire lorsque ce recours administratif a été exercé préalablement à la saisine du juge et que cette décision intervient en cours d’instance (CE, 19 décembre 2008, Mme Mellinger épouse Praly, n° 297187, AJDA, 2009, p. 838, concl. J. Boucher, JCP, 2009, II, n° 10054, note P.-O. Caille, RFDA, 2009, p. 169).

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Le texte ci-dessous est celui d'une note d'arrêt proposée en avril 2008 à plusieurs revues qui l'ont refusée au motif que l'arrêt était trop ancien. Je remercie donc le blog Droit administratif d'accepter de publier aujourd'hui ce bref commentaire.

Le dispositif issu du décret du 1er août 2006 permettant au commissaire du Gouvernement d’assister, sans y prendre part, au délibéré des formations de jugement du Conseil d’État ne méconnaît pas le droit à un procès équitable. Mieux, il garantit le respect des exigences qui en découlent en permettant au justiciable de s’opposer à la présence du commissaire au délibéré. Par l’arrêt Courty du 25 mai 2007 (AJDA, 2007, p. 1424, concl. R. Keller), le Conseil d’État vient donc de décerner un « brevet de conventionnalité » à un dispositif issu d’un décret qui, non seulement, a été adopté en Conseil d’État, mais encore maintient une solution traditionnelle, la présence du commissaire au délibéré – que cette présence soit rigoureusement passive ou non étant ici indifférent, seul important le caractère traditionnel de la solution retenue. Que le Conseil d’État annule au contentieux ce qu’il a promu de manière doctrinale comme dans ses formations administratives aurait constitué une authentique surprise. Le satisfecit accordé à ce dispositif ne mérite pas moins de retenir l’attention.

M. Courty demandait l’annulation, pour excès de pouvoir, du premier alinéa du nouvel article R.733-3 – inséré dans le code de justice administrative par le décret du 1er août 2006 – aux termes duquel : « Sauf demande contraire d’une partie, le commissaire du Gouvernement assiste au délibéré. Il n’y prend pas part ». On hésite à rappeler que l’introduction de ce dispositif fait suite à l’arrêt Martinie rendu par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme le 12 avril 2006 qui a jugé, sans aucune ambiguïté, que la seule présence, même passive et silencieuse, du commissaire au délibéré du Conseil d’État est contraire à l’article 6, § 1 de la Convention EDH et donc au droit à un procès équitable (Cour EDH, 12 avril 2006, Martinie, § 55 : AJDA, 2006, p. 986, note F. Rolin ; JCP A, 2006, 1131, note J. Andriantsimbazovina ; RFDA, 2006, p. 577, note L. Sermet ; Petites affiches, 21 juin 2006, p. 12, note L. Benoiton et 24 août 2006, p. 3, note V. Boré Eveno). L’interprétation faite de l’arrêt Kress par les autorités françaises avait rendu cette précision nécessaire. En effet, le dispositif de l’arrêt Kress n’ayant visé que la participation du commissaire au délibéré, plusieurs membres du Conseil d’État, relayés par le gouvernement français, ont soutenu que la simple assistance du commissaire au délibéré n’avait pas été condamnée par la Cour et, partant, qu’elle n’était pas contraire au droit à un procès équitable. Cette distinction de l’assistance et de la participation au délibéré avait ensuite été introduite dans le code de justice administrative par le décret du 19 décembre 2005 (décret n° 2005-1586 : JCP A, 2006, 1082, com. P.-O. Caille ; RFDA, 2006, p. 286, com. F. Sudre). Abandonnée pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel par le décret du 1er août 2006, elle a été maintenue pour le seul Conseil d’État par l’article R. 733-3 du code de justice administrative dont la Haute juridiction administrative affirme ici la compatibilité avec le droit à un procès équitable.

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L'institutionnalisation de la note en délibéré et l'intervention du pouvoir réglementaire s'agissant de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré n'ont pas épuisé les dilemmes posés par cette étrange institution.

C'est aujourd'hui la question de la communication préalable du sens de ses conclusions qui pose problème.

Pour la majorité de la doctrine, l’affaire est entendue : le commissaire du gouvernement a désormais l’obligation de communiquer à la partie qui en fait la demande le « sens général » de ses conclusions avant l’audience.

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Alors que les auditions de la commission Mazeaud sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d’immigration se poursuivent, il a été annoncé, à l’occasion de l’excellent colloque animé par Vincent Tchen et Emmanuelle Saulnier-Cassia à Versailles, que le Conseil d’Etat avait proposé au Gouvernement la suppression des conclusions du Commissaire du gouvernement dans les audiences collégiales se prononçant sur les décisions de séjour assorties d’OQTF.

Il s’agirait là, faute de mieux, du remède trouvé à l’engorgement des tribunaux administratifs depuis l’entrée en vigueur de la réforme des OQTF le 1er janvier 2007. Il est reproché à l’intervention du commissaire de créer un « entonnoir » dans le jugement de ces décisions puisque, pour chaque chambre, un seul commissaire est chargé de conclure sur les dossiers instruits par 3 ou 4 rapporteurs.

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Une petite pointe d’humour pour dédramatiser la rentrée.

Un petit tour sur Legifrance peut parfois vous faire tomber sur des décisions bien surprenantes. Dans une ordonnance de référé-liberté adoptée le 28 novembre 2006, Monsieur B., un ancien magistrat judiciaire, bien connu des administrativistes, et que l’on pourrait facilement classer parmi les requérants d’habitude (F. LEMAIRE, « Les requérants d’habitude », RFDA, 2004, p. 554), ne demande rien de moins au Conseil d’Etat que de s’auto-dissoudre !

La motivation de la requête est encore plus édifiante :

Le requérant « expose qu'alors qu'il a lui-même prêté serment en sa qualité de magistrat, il lui a fallu s'adresser, pour assurer sa survie de juge indépendant, au Conseil d'Etat, juridiction composée de juges qui n'ont pas même prêté serment ; qu'il se déduit d'une étude d'un sociologue que le décret du 24 juillet 1987 le radiant des cadres de la magistrature n'a pas d'existence légale ; qu'eu égard à la circonstance que le Conseil d'Etat subordonne le respect du droit à ce que veut bien admettre son Vice-Président issu du Secrétariat général du Gouvernement, il faut ordonner la dissolution de cette institution pour refonder la République française sur des bases dignes d'elle ».

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J’avais, dans un précédent billet, essayé de détailler les différences existant entre la demande de régularisation et la mise en demeure de régulariser. Après le décret n° 2006-1708 du 23 décembre 2006 (JO, 29 décembre 2006, p. 19845), applicable au 1er janvier 2007, dont Monsieur Slama a déjà commenté la partie consacrée au droit des étrangers, ces différences s’avèrent bien obsolètes et nécessitent une petite mise au point.

En premier lieu, l’article 7 du décret modifie le 4° de l’article R. 222-1 CJA, permettant ainsi au président de la formation de jugement de rejeter par ordonnance les requêtes manifestement irrecevables, dès lors que la juridiction n’est pas tenue d’inviter leur auteur à les régulariser ou qu’elles n’ont pas été régularisées à l’expiration du délai imparti par une demande de régularisation. L’article 6 du décret opère la même modification de l’article R. 112-12 CJA applicable au Conseil d’Etat. En second lieu, l’article 11 du décret abroge l’article R. 612-2 CJA sur les mises en demeures de régulariser.

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