Le premier caractère notable de cette disposition est le critère d’application de la règle. La jurisprudence et la loi du 15 avril 2010 avaient en effet opéré des distinctions quant au régime de retrait et d’abrogation fondées sur le caractère créateur de droits ou pas de l’acte, s’il est individuel ou réglementaire (et autres nuances), explicite ou implicite, publié ou non et objet d’un recours en annulation ou non. Il ne manquait que le domaine d’intervention et la qualité du destinataire de l’acte, c’est désormais choses faites.

Le Conseil d’Etat, en développant un régime dérogatoire pour l’erreur de liquidation concernant les avantages financiers indus accordés aux agents publics, avait déjà, il est vrai, entrouvert la porte. Néanmoins, alors qu’il avait pris soin de rattacher cette exception au caractère créateur de droits ou pas de la décision (CE, 12 octobre 2009, « Fontenille » n° 310300), le législateur ne s’est pas embarrassé de cette précaution. Il est vrai que son importance pratique était minime, mais l’intelligibilité d’un régime déjà complexe aurait peut-être mérité cette peine.

Le deuxième point à noter est que ce n'est pas le délai de retrait, stricto sensu, qui se voit allongé par la loi précitée mais le délai pendant lequel l’administration peut revenir sur ses conséquences pécuniaires : la possibilité de répéter les créances résultant de paiements indus. Les actes restent, leurs conséquences s'envolent. Ainsi, les règles jurisprudentielles ne sont pas frontalement infirmées par la disposition mais se trouvent privées d'une grande partie de leurs effets dans une étrange superposition de règles, les unes relatives à l’existence de l’acte, les autres relatives à la possibilité de revenir sur sa conséquence pécuniaire. C’est précisément ce que la juridiction suprême avait essayé d’éviter avec l’arrêt du 12 octobre 2009 précité.

Enfin, ce n’est certainement pas par hasard que ce régime, très dérogatoire, s’applique à la rémunération des agents publics. En effet les – nombreux – contentieux initiés par ceux-ci sont un des terrains de prédilection d’invocation des arrêts « Dame Cachet » et « Ternon » et, si un tel ouvrage existait, ces décisions figureraient en bonne position dans un guide pratique du REP à l'usage des agents publics. A cet égard, la mention de ces décisions dans leurs requêtes, souvent à bon escient, est fréquente même dans celles où le requérant n’a pas eu recours au ministère d'avocat. Il faut en déduire que ces règles ont émigré des bancs des facultés pour se faire connaître des non juristes. Les services juridiques des ministères ont, quant à eux, appris à redouter l'apparition de ces noms dans les requêtes, synonyme de complications à prévoir. Cela est d'autant plus remarquable que la complexité de ces règles et des distinctions qu'il faut opérer préalablement entre les actes n'allait pas dans le sens de leur démocratisation.

Pour rappel, dans son arrêt d'Assemblée du 26 octobre 2001, « Ternon », le Conseil d'Etat a voulu trouver de nouveaux points (le pluriel s'impose) d'équilibre au régime de retrait et d’abrogation des actes administratifs en modifiant sur certains points sa jurisprudence classique issue de l'arrêt « Dame Cachet », vieille de plus de 80 ans. Si l'on se limite au cas du retrait des décisions individuelles créatrices de droits illégales, situation concernée par la loi du 28 décembre 2011, les règles sont les suivantes : si la décision est explicite, le délai de retrait est de quatre mois après la prise de décision (« Ternon ») ; si elle est implicite et vaut rejet, deux mois après la notification (« Dame Cachet ») ; si elle est implicite, vaut acceptation et a fait l'objet d'un recours en annulation, durant toute la durée de l'instance ; si elle est implicite, vaut acceptation, n'a pas fait l'objet d'un recours en annulation et n'a pas été publiée, deux mois ; et enfin, si elle est implicite, vaut acceptation, n'a pas fait l'objet d'un recours en annulation et a été publiée, le délai de retrait est celui du délai de recours contentieux (pour ces derniers cas, CE, avis, 12 octobre 2006 « Mme Cavallo épouse Cronier », interprétant l’article 23 de la loi du 12 avril précitée).

Sans revenir sur l’ensemble des critiques émises par la doctrine, notons qu’il fallait au moins cela pour que les prestigieux auteurs des Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative, pourtant guère portés sur la critique des décisions dans le cadre de cet ouvrage, relèvent sobrement que « la diversité des actes et des intérêts en présence conduit à une diversification des solutions, marquée par une trop grande complexité ». Il sera remarqué qu'à l'inverse le législateur n’a pas fait grand cas de la subtilité des distinctions opérées dans l’article qui nous intéresse.

Symptôme des difficultés contentieuses rencontrées par l'administration du fait de ces jurisprudences, le Conseil d'Etat n'a pas attendu les dix ans habituels de vie d'un grand arrêt comme l’est « Ternon » (délai coutumier du Conseil ainsi que l'ont confirmé les commentateurs autorisés dans l'AJDA à l'occasion des dix ans de la jurisprudence « Duvignères ») avant d’y apporter de substantielles nuances en matière de rémunération d'agents publics.

Tout d’abord, l'arrêt « Madame Soulier » du 6 novembre 2002 a été l’occasion de préciser l’application des règles aux avantages pécuniaires accordés l’agent public. Si cet arrêt a confirmé logiquement qu'une telle décision, alors même que l’agent ne pouvait légalement prétendre à l’avantage, est créatrice de droits, fermant ainsi la voie du retrait à l’expiration du délai, il a ouvert cependant celle de l'abrogation lorsque l'agent ne remplit plus les conditions pour bénéficier de cet avantage.

Par la suite, le Conseil d'Etat a reconnu que le retrait d'un acte administratif créateur de droits n'était pas soumis à des conditions de délai dès lors que la décision avait été obtenue par fraude (CE, 29 novembre 2002, « Assistance publique-Hôpitaux de Marseille »).

Enfin, le Conseil d’Etat a développé une jurisprudence relative à l’erreur de liquidation dans le même but de pallier les défaillances des services gestionnaires. Dans un premier temps, un avis de 2004 est venu préciser que seule la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil est opposable à l’administration qui réclame un trop-perçu à l’agent à raison d’ « une erreur dans la procédure de liquidation ou de paiement » (CE, avis, 3 mai 2004, « Fort »). Dans un second temps il a expliqué la raison de cette solution vis-à-vis du régime de retrait : « le maintien indu d’un versement financier à un agent (…) n’a pas le caractère d’une décision accordant un avantage financier » et ce « alors même que le bénéficiaire a informé l'ordonnateur qu'il ne remplit plus les conditions de l'octroi de cet avantage » (CE, 12 octobre 2009, « Fontenille », n° 310300).

Il ne nous semble pas, à cet égard, que cette jurisprudence relative à l'erreur de liquidation soit devenue caduque avec la disposition étudiée. A l’appui de cette position, nous ferons remarquer que la lettre du texte est « les créances peuvent être répétées dans un délai de deux années » et non pas « ne peuvent être répétés que dans un délai de deux années » comme il aurait été légitime de s’y attendre si le législateur avait voulu infirmer la jurisprudence du Conseil d’Etat car trop défavorable à l’administré. La question n’est néanmoins pas tranchée et le débat est ouvert. La thèse contraire pourrait ainsi être soutenue en inscrivant l'action de législateur dans la continuité du rapport Warsmann de 2008 sur la qualité et la simplification du droit qui préconisait d' « harmoniser et simplifier le régime de retrait des actes administratifs afin de clarifier les droits et obligations, tant des citoyens que des administrations ».

Nous considérerons dans le reste de ce billet que la jurisprudence relative à l’erreur de liquidation demeure applicable.

En tout état de cause le législateur a trouvé les remèdes insuffisants et s’est attaqué à ce qu’il estime être le péché originel : le trop court délai de retrait des actes administratifs. La jurisprudence relative à l’erreur de liquidation devait ainsi lui apparaître comme trop circonscrite. Le Conseil d'Etat avait, à cet égard, précisé dans le même avis « Fort » que « doit être assimilée à une décision explicite accordant un avantage financier celle qui, sans avoir été formalisée, est révélée par des agissements ultérieurs ayant pour objet d’en assurer l’exécution », limitant ainsi conséquemment la notion d’erreur de liquidation.

Au surplus, le Conseil d'Etat, dans le même arrêt « Fontenille », avait reconnu la responsabilité de l'Etat pour le retard mis à ordonner le reversement d'une somme d'argent indûment versée à un agent public. Ainsi, dans les faits de l'espèce, l'administration était fondée à ordonner le reversement de la somme de 8.628 euros, erreur de liquidation, mais était condamnée à verser une indemnité de 6.000 euros pour indemniser les préjudices résultant du retard de celui-ci. L'erreur de liquidation n'était donc pas un blanc-seing offert à l'administration pendant 5 ans.

Il ne s’agit pas de la première intervention du législateur concernant le retrait des actes administratifs. L’article 23 de la loi du 12 avril 2000 dispose en effet que : « Une décision implicite d'acceptation peut être retirée, pour illégalité, par l'autorité administrative : 1° Pendant le délai de recours contentieux, lorsque des mesures d'information des tiers ont été mises en œuvre ; 2° Pendant le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision, lorsqu'aucune mesure d'information des tiers n'a été mise en œuvre ; 3° Pendant la durée de l'instance au cas où un recours contentieux a été formé ». Cependant, si ces distinctions sont importantes, leur champ d’application, certes non négligeable, demeure réduit, les hypothèses d’acceptation implicite étant peu répandues, et les recours à leur encontre encore moins.

Le législateur est ainsi allé bien plus loin que la jurisprudence administrative avec le second alinéa du nouvel article 37-1. Il a permis à l'administration de s'émanciper du délai de deux ans lorsque le paiement indu résulte « "soit de l'absence d'information de l'administration par un agent de modifications de sa situation personnelle ou familiale susceptibles d'avoir une incidence sur le montant de sa rémunération, soit de la transmission par un agent d'informations inexactes sur sa situation personnelle ou familiale" ».

Il faut cependant noter qu'il a repris une jurisprudence de bon sens du Conseil d'Etat (CE, 4 décembre 2009, « Coupery ») en préservant de ce régime dérogatoire les décisions irrégulières créatrices de droits relatives à la nomination dans un grade (3ème alinéa du nouvel article 37-1). Cette situation aurait en effet été plus que problématique du fait de la dichotomie entre existence de l'acte et maintien de ses conséquences pécuniaires.

Il faut donc toujours distinguer, l’erreur de liquidation, prescrite au bout de cinq ans, des autres avantages financiers indus qui révèlent une décision créatrice de droits, prescrite au bout de deux ans en vertu du premier aliéna de la disposition sauf en cas de défaut ou de mauvaise information de la part de l’agent, auquel cas c’est la prescription quinquennale qui devrait trouver à s’appliquer, même si le second alinéa ne le précise pas explicitement. Enfin, les décisions relatives à la nomination dans un grade font exception à ces règles et relèvent du régime général du retrait des actes administratifs.

Il est également possible de se demander si la jurisprudence relative à la responsabilité de l'Etat pour retard dans le recouvrement de sommes indûment versées à un agent est toujours d'actualité. A l'instar de celle relative à l'erreur de liquidation, les deux thèses nous semblent défendables, et sont défendues. Notre préférence va cependant à celle de la caducité de ce régime de responsabilité. En effet, condamner l'administration pour usage d'une possibilité qui lui est légalement reconnue confinerait au contra legem. Du reste, maintenir un régime résiduel de responsabilité pour les recouvrements d'erreurs de liquidation intervenus plus de deux ans (mais moins de cinq ans) après celle-ci nous semblerait superfétatoire.

Il n’y a guère que le principe de séparation des pouvoirs qui a pu freiner l’ardeur du législateur. Le 3ème alinéa de l’article 37-1, afin d’éviter que cette disposition ne donne au texte le caractère d’une loi de validation, précise à cet effet que : « Les deux premiers alinéas ne s'appliquent pas aux paiements ayant pour fondement une décision créatrice de droits prise en application d'une disposition réglementaire ayant fait l'objet d'une annulation contentieuse… ».

D'aucuns mettront en exergue, à juste titre, l'insécurité juridique qui résulte de ces dispositions pour l'agent. Seule la prescription quinquennale des créances semble pouvoir lui faire échapper aux conséquences d'un oubli de communication de sa part, oubli qu’il est possible d’imaginer totalement dépourvu d’intention malicieuse. Le constat est sans appel : en matière de rémunération des agents publics, le législateur a tout simplement balayé l'équilibre, si critiquable soit-il, issu des arrêts précités du Conseil d'Etat. C’est à l’agent public de veiller à procéder aux diligences nécessaires, l’administration pouvant revenir sur l’erreur, dans son aspect pécuniaire, pendant cinq ans. A n’en pas douter, cette disposition place une véritable épée de Damoclès sur la tête des agents publics qui peuvent, en toute bonne foi, ne pas réaliser qu’ils perçoivent un avantage indu.

Devant un tel risque, une question se pose naturellement : quid de la constitutionnalité de cette disposition ? Si la loi n°2011-1978 a bien donné lieu à une saisine du Conseil Constitutionnel par l'opposition sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution, l'article 94 n'a pas été examiné dans la décision (CC, n° 2011-645 DC du 28 décembre 2011). Il reste, certes, la voie de la question prioritaire de constitutionnalité, mais devant le refus répété du Conseil de reconnaître au principe de sécurité juridique la valeur constitutionnelle (CC, n° 84-184 DC, 29 septembre 1984), l'espoir est mince.

Le lecteur aura de plus constaté que le régime de retrait des actes administratifs en général, celui des avantages financiers indus accordés aux agents en particulier, a, chose difficile à croire, réussi encore à perdre en intelligibilité.

Au-delà des remarques sur la cohérence du régime, il est légitime de se demander si, en la matière, un équilibre peut être trouvé. A cet égard, l'innovation majeure apportée par « Ternon » a été de se référer à la date de la prise de décision, qui est un repère temporel pratique pour le service administratif qui en est l'auteur, en lieu et place de la date de publication ou de notification de la décision, qui est un repère pour le destinataire. L'évolution a donc été en faveur de l'administration, d'une part parce que le délai de quatre mois à compter de la prise de décision amène, dans la plupart des cas, à une date postérieure à celle de deux mois à compter de la notification ou de la publication de cette même décision, d'autre part parce que le « tempo » du régime est celui de l'administration et non celui du destinataire, ce qui devait faciliter la gestion du retrait des actes.

Le législateur n'a pas été convaincu par cette marque de bonne volonté et, dans un souci de simplicité, a fait démarrer le délai de répétition des créances indues au premier jour du mois suivant celui de la date de mise en paiement du versement erroné. Il faut noter que cela demeure un repère de l'administration : comment le destinataire pourrait-il savoir la date d'ouverture du fichier comptable pour procéder au paiement ?

Cette loi est ainsi venue consacrer l'échec de la jurisprudence « Ternon », du moins dans son application à la rémunération des agents publics. Le revirement partiel de jurisprudence opéré par cet arrêt a été jugé insuffisant pour permettre aux services gestionnaires de revenir dans les délais sur les erreurs octroyant des avantages pécuniaires illégaux à leurs agents. Le délai de deux ans posé par la loi semble en revanche bien trop long et pourrait mettre certains agents dans une situation financière inextricable.

La comparaison des deux solutions laisse un goût amer : celui de la règle de droit qui ne satisfait pas sans pouvoir en imaginer une meilleure. Peut-être l'écart entre le temps de l'administration et celui de l'administré est devenu trop conséquent pour trouver un point d'équilibre convaincant, ce qui revient à admettre l’impuissance des seules règles de retrait et d’abrogation à composer avec cette problématique.

Enfin, il n'est pas impossible que la combinaison de cette disposition avec la jurisprudence relative au retrait des actes administratifs amène le Conseil d'Etat à se réunir dans une formation solennelle afin de trouver une solution à cette dissociation étrange entre la possibilité de retirer un acte et celle de lui enlever rétroactivement certaines de ses conséquences. La question de la place de l’erreur de liquidation dans ce nouveau régime se pose de même. Il faut, à cet égard, noter l’ambiguïté de la notion de rémunération, en général et dans le cadre de cette disposition, qui devrait amener d’importantes précisions jurisprudentielles. Ne s’agira-t-il que du traitement de l’agent et des primes de fonctions et des résultats ? A l’inverse, le Conseil admettra-t-il que l’ensemble des décisions accordant un gain pécuniaire à l’agent relève de la rémunération, à l’instar, par exemple, de la prime d’accompagnement aux restructurations, à l’origine d’un contentieux conséquent ? L’intervention du législateur n’ôte ainsi pas toute marge de manœuvre à la Haute Assemblée.

En tout état de cause, après les critiques de la doctrine, l’intervention du législateur par la loi de finances rectificative du 28 décembre 2011 nous aura confirmé que « Ternon » est un grand arrêt, certes, mais dans la tourmente.