Il est certes vrai que la raison initiale qui a conduit le Secrétariat général du Gouvernement à prévoir, dans son avant-projet de Constitution du 15 juillet 1958, que : « Les anciens présidents de la République siègent de droit au Conseil constitutionnel », résidait dans le souci du Général de Gaulle d’assurer une situation convenable aux anciens Présidents de la IVème République. Cependant, comme devait le souligner le commissaire du Gouvernement Janot, le 31 juillet suivant, devant le Comité consultatif constitutionnel : « les anciens présidents de la République, qui ont l’expérience de ce rôle de gardien de la Constitution – cette fonction qui consiste à veiller au bon fonctionnement des pouvoirs par un arbitrage constant –, en font obligatoirement partie ». Ainsi donc, cette situation accordée aux anciens Présidents se trouvait justifiée non seulement par une raison circonstancielle, mais également par une raison plus avouable tenant au rôle voulu pour le chef de l’Etat dans le cadre des institutions de la Vème République. Devant le Comité consultatif constitutionnel réuni le 8 août 1958, le Général de Gaulle avait lui-même présenté la fonction du futur Président de la République comme celle d’un : « personnage impartial, qui ne se mêle pas de la conjecture politique », et qui « est là pour que les Pouvoirs publics fonctionnent normalement, régulièrement, comme il est prévu dans la Constitution ». Ce faisant, le chef de l’Etat républicain devait être une sorte de réminiscence du « pouvoir neutre » théorisé près d’un siècle et demi plus tôt par le libéral Benjamin Constant, à propos de la personne du roi sous la Restauration.

Sans doute, convient-il néanmoins de reconnaître, ainsi que le fait le président Badinter, que « d’organe régulateur de la Constitution », le Conseil constitutionnel « est devenu en fait une véritable Cour constitutionnelle saisie par l’opposition de toutes les lois importantes votées par la majorité pour apprécier leur constitutionnalité ». Et l’ancien Sénateur de s’interroger : « pourquoi appeler les ex-présidents de la République à siéger à vie dans une juridiction constitutionnelle ? » Comme l’expliquait déjà Benjamin Constant en 1814, à propos de son pouvoir neutre : « lorsque les pouvoirs publics se divisent et sont prêts à se nuire, il faut une autorité neutre, qui fasse à leur égard ce que fait le pouvoir judiciaire à l’égard des individus… Le pouvoir royal est, en quelque sorte, le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs ». La comparaison opérée interpelle assurément. Entre les fonctions de Président de la République chargé d’assurer un arbitrage entre les pouvoirs, à celles d’un Conseil constitutionnel chargé d’une mission juridictionnelle, la différence concernerait moins la nature que la sphère de compétence.

Dans de telles circonstances, sans doute est il possible d’admettre, comme le fait le professeur émérite Jean Gicquel dans son manuel de Droit constitutionnel et institutions politiques, que : « Les deux gardiens de la Constitution ne peuvent qu’entretenir des relations privilégiées ». Or, l’un de ces liens privilégiés peut justement consister à permettre à un ancien Président de la République de siéger aux côtés des neuf membres nommés du Conseil constitutionnel.


Tout connaisseur des institutions de la Vème République dira toutefois que cet idéal d’un chef de l’Etat placé au-dessus des contingences politiques a vécu. Depuis l’introduction de l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, en 1962, la concordance des majorités présidentielle et parlementaire donne effectivement à celui-ci l’ascendant sur le Premier ministre, et lui assure le pouvoir de gouverner. Pour autant, et en dépit de la réforme du quinquennat intervenue en 2000 et de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République, la répartition des compétences entre les deuxième et premier personnages de l’Etat reste formellement inchangée. Au Gouvernement, dirigé par le Premier ministre, revient le pouvoir de « détermine(r) et (de) condui(re) la politique de la Nation » (article 20 de la Constitution). Au Président appartient le pouvoir de « veille(r) au respect de la Constitution » et d’« assure(r), par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat » (article 5 de la Constitution). « Clef de voute » du régime, selon les termes employés par Michel Debré en 1958, le Président demeure aux yeux de tous cet arbitre national. Le Président Mitterrand n’avait pas manqué de le souligner avec force, dans le cadre de la première cohabitation. En atteste cet extrait d’une interview réalisée en 1986, sur Europe 1 : « – Pdt Mitterrand : « Alors si vous posez une question de caractère institutionnel, quel est le rôle exact du Président de la République ? Vous dites, est-ce un arbitre ? Oui, c’est un arbitre dans de nombreux domaines. On dira pour être plus juste, que c’est un peu un juge-arbitre, c’est-à-dire qu’il lui appartient de temps à autres de siffler, quand ce ne serait que la fin de la partie ». – M. Elkabbach : « Oui, mais est-ce qu’on peut imaginer un Président de la République socialiste impartial, arbitre, alors que ce sont des joueurs de droite qui jouent la partie ? ». – Pdt Mitterrand : « Je demande simplement qu’on fasse confiance dans le sens que j’ai de l’Etat et de l’intérêt national. Je ne fais pas passer mes convictions personnelles avant ce que je crois être mon devoir national ; et si mes convictions personnelles devaient être exagérément froissées, il m’appartiendrait d’en tirer les conclusions » ».

De ce point de vue, la comparaison avec le Président des Etats-Unis ne saurait satisfaire. Si l’image d’un Président Hollande marchant aux côtés d’un Président Obama, lors du « G 8 » des 18 et 19 mai 2012, a pu donner ce sentiment d’une identité des fonctions, la réalité s’en éloigne. A la fois chef de l’Etat et chef du Gouvernement, le président de la première puissance mondiale n’est jamais que le titulaire monocéphale de la puissance exécutive fédérale américaine, concurrencé en dehors de son domaine par le Congrès et la Cour suprême.

Quitte à émettre des critiques sur la possibilité reconnue aux anciens Présidents de la République française d’intégrer le Conseil constitutionnel à l’issue de leur mandat, sans doute serait-il légitime de franchir un pas supplémentaire et de s’attaquer directement à la racine du mal. Peut-on accepter que le chef de l’Etat hexagonal continue désormais à cumuler ce rôle d’arbitre national, avec cette fonction de chef du Gouvernement qu’il exerce en pratique ? Plus précisément, est-il possible de lui conserver cette première stature au risque de l’ériger en « juge et partie » ? Telle paraît bien constituer la véritable problématique qu’il appartient de résoudre. Or, en décidant de maintenir à la fois le Président de la République, élu par le peuple, et le Premier ministre, responsable devant l’Assemblée nationale, l’auteur du quinquennat a rendu la situation insoluble. En effet, parce que cette réforme n’écarte pas totalement le risque d’une cohabitation, elle rend difficile la suppression formelle de ce rôle de « juge-arbitre » dévolu au chef de l’Etat. Au demeurant, c’est ici que surgit la seconde difficulté. S’il est envisageable de continuer à opérer, en droit positif, une distinction entre, d’une part, un Président des périodes de concordance des majorités présidentielle et parlementaire, et, d’autre part, un Président des temps de cohabitation, il est nécessaire de mener le raisonnement jusqu’à son terme. Dans le premier cas, la pratique pousse le chef de l’Etat à s’approprier la compétence gouvernementale, faisant de lui une « partie », tandis que dans le second, la lettre de la Constitution l’oblige à s’accomplir dans son rôle de « juge ». Aussi, pourrait-on décemment dénier à un Président de cohabitation, dont la hauteur et l’impartialité dans l’arbitrage auraient fait l’unanimité, le pouvoir de siéger ensuite au Conseil constitutionnel ? Mais, en sens inverse, pourrait-on écarter de ces fonctions un Président-gouvernant qui, à la différence du précédent, serait en mesure de se prévaloir d’une légitimité populaire ?

Le président Badinter poursuit d’ailleurs son plaidoyer en s’interrogeant, à juste titre, sur les conditions d’accès et le statut des anciens Présidents de la République ayant accédé au Conseil constitutionnel. Concernant le premier aspect, les anciens chefs de l’Etat souffriraient en effet d’un défaut de légitimité par rapport aux neuf membres nommés, qui : « jouissent…d’une double légitimité : celle de la désignation par l’une des plus hautes autorités de l’Etat, et celle d’un contrôle – limité – d’une commission parlementaire ». L’injustice de l’argument étonne. Comment affirmer qu’un ancien Président de la République, élu par une majorité du peuple français sept ou cinq ans plus tôt pour exercer les missions formellement prévues par l’article 5 de la Constitution, serait moins légitime qu’un membre du Conseil constitutionnel qui aurait par exemple été désigné par ce même Président, après avis de commissions parlementaires ayant opposé un vote négatif à hauteur des huit quinzième ?

Certes, parce qu’il a pu s’approprier la fonction gouvernementale dans le cadre d’une lecture présidentialiste des institutions de la Vème République, cet ancien Président aura pu apparaître, au sortir de son mandat, marqué politiquement. Mais jusqu’à preuve du contraire, l’exercice antérieur d’une fonction ou d’un mandat proprement politique ne constitue pas, dans la culture française, un obstacle rédhibitoire à l’exercice de fonctions juridictionnelles ou assimilées. Le droit français se caractérise d’ailleurs de manière bien malheureuse, par une bienveillance non dissimulée à cet égard. En 2010, la double nomination du Député Michel Charasse au Conseil constitutionnel, et du Député Didier Migaud à la première présidence de la Cour des comptes, est venue l’illustrer avec force. De même, et à la différence du droit britannique, un magistrat judiciaire, financier, de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, ou encore un membre du Conseil d’Etat, peut parfaitement présenter sa candidature à une élection politique nationale, et bénéficier d’une mise en disponibilité ou d’un détachement pour la durée de son mandat. Si en 2017, le Président Hollande décidait par exemple de réintégrer la Cour des comptes, ne pourrait-il pas y demeurer jusqu’à l’âge de son départ en retraite ? Et si un de ses successeurs à la magistrature suprême ou le président de l’une des deux assemblées parlementaires décidait ensuite de le nommer au Conseil constitutionnel, ne pourrait-il pas continuer à exercer des fonctions juridictionnelles pendant neuf années supplémentaires ? Dès lors que les membres nommés connaissent un « devoir d’ingratitude », pour reprendre la formule du président Badinter, ce serait sans doute leur rendre justice que de reconnaître aux anciens Présidents de la République une « aptitude à se souvenir de la lettre de la Constitution ».

Ces commentaires ne signifient pas que toute évolution des textes qui régissent l’accès des anciens Président au Conseil constitutionnel doit être écartée. Bien au contraire. En vue de conforter la légitimité évoquée précédemment, il pourrait ainsi être envisagé de subordonner l’accès au Conseil, à l’absence de vote contraire des citoyens, sachant que ce vote pourrait être organisé concomitamment à l’élection présidentielle marquant la fin du mandat du Président sortant. Cette proposition n’est peut-être pas convaincante, mais toute réflexion sur le sujet supposerait d’être menée de concert avec celle afférente à la désignation des membres nommés qui, bien qu’ayant progressé avec la révision du 23 juillet 2008, ne constitue pas nécessairement le modèle le plus évident. S’agissant ensuite de la question de l’exclusion des anciens chefs de l’Etat ayant été définitivement empêchés pendant leur mandat présidentiel, notamment suite à la mise en œuvre d’une procédure de destitution, les travaux préparatoires à la Constitution de la Vème République permettent d’apporter une réponse. Alors qu’un amendement avait été adopté en ce sens devant le Comité consultatif constitutionnel, en 1958, le Conseil d’Etat avait ensuite supprimé celui-ci au motif que : « Tout cela va de soi, il n’est pas nécessaire de le mettre ». En dépit de la distinction théorique opérée entre le « rédacteur » et l’« auteur » de la Constitution, ce serait peut-être faire injure au peuple français que de penser qu’il puisse s’écarter de la lecture de l’hôte du Palais royal, et admettre qu’un ancien Président définitivement empêché puisse siéger au Conseil Constitutionnel.

Au-delà, et concernant plus précisément la problématique du statut, il est effectivement « aberrant » qu’un Président de la République en fonctions puisse être destitué de son mandat dans le cadre de sa responsabilité prévue par les articles 67 et 68 de la Constitution, mais non dans ses fonctions de membre du Conseil constitutionnel. Pour autant, le fait que les règles régissant les obligations et le régime disciplinaire applicables aux anciens Présidents de la République soient inexistantes ou imprécises, ne signifie pas qu’elles ne peuvent ni ne doivent être modifiées en vue de les aligner sur celles qui concernent les membres nommés du Conseil constitutionnel. L’appartenance « de droit à vie » prévue par le texte constitutionnel, ne saurait être comprise comme faisant obstacle à la soumission des anciens Présidents à certains devoirs, et à la possibilité de les sanctionner, voire de les révoquer si nécessaire. Pour ce qui est des obligations, le Conseil constitutionnel a bien admis dès 1984, que : « Sous la seule réserve de la dispense de serment, (les anciens Présidents de la République siégeant au Conseil constitutionnel) sont soumis aux mêmes obligations que les autres membres ». Mais pour ce qui a trait à leur discipline, encore est-il nécessaire d’accepter de mettre en place des mécanismes adaptés. Ceci est, a minima, de la responsabilité du Pouvoir constituant. A titre de comparaison, les « sénateurs inamovibles » - comprendre « à vie » - des débuts de la IIIème République, sont demeurés irrévocables faute pour le Pouvoir de déterminer les modalités de leur éviction. A l’inverse, la Constitution de la Seconde République prévoyait que les juges judiciaires et des comptes : « sont nommés à vie. – Ils ne peuvent être révoqués ou suspendus que par un jugement, ni mis à la retraite que pour les causes et dans les formes déterminées par la loi ». En l’occurrence, le Constituant à indéniablement su prendre ses responsabilité en cette dernière occasion ; action il est vrai traditionnellement plus aisée lorsqu’il s’agit, en France, d’encadrer les personnes chargées de rendre la justice. Mais alors, à quel régime disciplinaire recourir ? Certainement pas au système de « démission d’office » applicable aux membres nommés, puisque, celui-ci ayant pleinement montré ses limites dans le cadre de l’éviction de l’ancien président Roland Dumas, il serait également judicieux de penser à l’améliorer. Au demeurant, la pratique a démontré la réticence des membres du Conseil constitutionnel à étendre ce dispositif aux anciens Présidents de la République siégeant parmi eux, révélant par la même une certaine limite du « devoir d’ingratitude » envers une représentation, même passée, du chef de l’Etat.

Ce qui vaut en matière disciplinaire vaut a fortiori en matière d’incompatibilités. Des améliorations mériteraient sans doute d’être envisagées. Par une décision de 1995, le Conseil constitutionnel avait déjà étendu aux anciens Présidents les règles applicables aux membres nommés, en cas d’exercice parallèle d’un mandat électoral ou d’une fonction figurant au rang des incompatibilités professionnelles applicables aux membres du Parlement. Mais, suite à l’intention exprimée par le Président de la République sortant d’exercer des activités d’avocat, se pose plus actuellement le problème des incompatibilités touchant à la volonté de cumuler des fonctions au sein du secteur privé. A cet égard, il appartient de rappeler qu’en 1958, le Comité consultatif constitutionnel avait suggéré que les fonctions de membre du Conseil constitutionnel soient incompatibles avec « toute activité privée rémunérée ». L’amendement inséré en ce sens fut par la suite écarté devant le Conseil interministériel chargé de poursuivre l’examen du projet de Constitution. Bien plus tard, à l’occasion de l’examen du projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61-1 – sur la « Question prioritaire de constitutionnalité » -, le rapporteur du projet au niveau du Sénat, Hugues Portelli, tenta de faire adopter un amendement prévoyant l’incompatibilité des fonctions de membre du Conseil constitutionnel avec celles d’avocat, d’officier public ou ministériel. En vain.

Il est certain que cet immobilisme du Pouvoir constituant et du législateur organique dessert fortement l’institution, de même que la rumeur largement relayée dans la presse écrite et électronique, suivant laquelle le Président sortant aurait pour idée de faire du Conseil constitutionnel un « contre-pouvoir » à la politique menée par le nouveau gouvernement en place. Nul doute cependant que l’auteur du discours sur l’entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution prononcé le 1er mars 2009 devant le Conseil constitutionnel, flamboyant plaidoyer contre le risque d’apparition d’un « gouvernement des juges », se gardera de commettre un tel impair.


Faute de pouvoir préserver la faculté pour les anciens de présidents de participer à l’activité de contrôle de constitutionnalité des lois, sans doute pourrait-il être opportun de suggérer une réduction de leur champ de compétence. Effectivement, de la même façon que le Conseil d’Etat se caractérise par sa dualité fonctionnelle, combinant concrètement des fonctions juridictionnelles et des fonctions consultatives, le Conseil constitutionnel se distingue, lui, par une trialité fonctionnelle. Il cumule précisément des attributions contentieuses, en qualité de juge électoral, des attributions de contrôle de constitutionnalité des lois, en application des articles 61 et 61-1 de la Constitution, et des attributions consultatives. Ces dernières fonctions, qui concernent la mise en œuvre des pouvoirs de crise prévus par l’article 16 de la Constitution, ainsi que l’organisation des scrutins présidentiels et référendaires, ne requièrent pas a priori les mêmes qualités que celles attendues pour l’exercice de fonctions juridictionnelles. En atteste, au niveau du Conseil d’Etat, la plus grande ouverture accordée pour l’accès aux sections administratives, aux membres de l’administration active aux et personnalités œuvrant dans la sphère politique. Les fonctions consultatives exercées au sein du Conseil constitutionnel n’impliquent au demeurant « qu’une faible activité », pour reprendre la formule employée par le président Badinter. Ainsi, pourrait-il s’avérer opportun de cantonner les anciens Président de la République à ces attributions, dans lesquelles leur expertise politique s’avérerait utile.

Si de telles propositions se révélaient à leur tour insuffisantes pour autoriser le maintien de cette « bizarrerie française », resterait alors à résoudre une problématique de taille : quel serait le devenir des anciens Présidents siégeant déjà au Conseil constitutionnel, en cas d’entrée en vigueur d’une révision constitutionnelle supprimant celle-ci ? La question mérite incontestablement d’être posée, dans la mesure où elle soulève, au-delà des difficultés juridiques que peut toujours surmonter le « Pouvoir constituant souverain », des problèmes d’ordre historique et politique. En effet, la Vème République peut-elle se permettre de faire moins bien qu’une République qui l’a précédé ? Lorsque la loi du 9 décembre 1884 est intervenue suite à une révision constitutionnelle pour supprimer l’institution des « sénateurs inamovibles », celle-ci a précisément indiqué que cette suppression ne vaudrait que pour l’avenir. De fait, le dernier sénateur inamovible, Emile de Marcère, est décédé en 1918, soit trente-quatre ans après la réforme. Pour l’anecdote, ce magistrat de profession avait cinquante-six ans en 1884, c’est-à-dire un an de moins seulement que le Président Sarkozy au moment du terme de son mandat… D’aucuns apprécieront l’ampleur de la difficulté. Par ailleurs, la Vème République peut-elle se permettre de s’inscrire, du moins en apparence, dans le sillon d’un régime autoritaire passé ? Lorsqu’en 1929, le gouvernement autrichien voulut mettre au pas la première Cour constitutionnelle de l’histoire contemporaine, il fit adopter une révision constitutionnelle mettant fin au mandat pourtant à vie de ses membres, afin de modifier sa composition dans le sens officiel d’une « dépolitisation ». Or, Hans Kelsen, principal artisan de la Constitution de la République autrichienne de 1920, et à qui revient la paternité de cet organe juridictionnel de contrôle de constitutionnalité des lois dont le président Badinter constitue le plus vif défenseur institutionnel depuis le bicentenaire de la Révolution française, figurait au rang des personnalités évincées.

Telle est bien au final l’ironie de l’histoire, qui, bien que de manière injustifiée, pourrait donner le sentiment de se répéter. Avant de supprimer une institution initialement conçue pour les anciens Présidents de la Vème République, et paradoxalement associée en fin de compte aux excès du régime présidentialiste, il serait approprié de prendre toute les mesures nécessaires afin de ne pas cautionner un tant soit peu ce commentaire prêté au roi déchu, Louis-Philippe Ier, au lendemain des Journées de juin 1848 : « La République a bien de la chance… elle peut tirer sur le peuple ».