Le Conseil d’Etat a clairement considéré que la décision de refus en cause du directeur de cet établissement public sous tutelle du ministère de l’intérieur, était un refus d’asile et non, comme le soutenaient les requérants, une décision d’irrecevabilité d’examen d’une demande d’asile.

Le juge des référés du Conseil d’Etat tire ensuite les conséquences logiques d'une telle qualification de l’acte en considérant que seule la Cour nationale du droit d’asile est compétente pour examiner les recours portés contre les décisions de l’OFPRA. Il annule de ce fait les 11 ordonnances du juge des référés du TA de Melun qui constatait qu’une atteinte grave et manifestement illégale avait été portée par l’OFPRA au droit d’asile des requérants, et contre lesquelles l’OFPRA interjetait appel.

Le Conseil d’Etat suit donc en cela le raisonnement soutenu par l’OFPRA qui considérait qu'en l’état du droit positif, seuls deux régimes de décisions coexistaient : les refus d’enregistrement et les décisions portant refus d’octroi d’une protection.

Dès lors, la décision contestée n’étant pas, et les requérants ne s'y étaient pas trompés, une décision de refus d’enregistrement, elle ne pouvait, selon cette analyse, qu’être une décision de refus d’octroi d’une protection.

Le juge des référés fait donc le choix semble-t-il de s’en tenir à l’existant, en basant son raisonnement sur une dichotomie « enregistrement » / « refus au fond » pour qualifier l’acte contesté.

Ce faisant, le juge des référés ne résout en rien la situation des requérants et même la complique au point de la rendre dangereuse pour les intéressés. En effet, ces personnes, victimes de cette « doctrine des empreintes altérées » élaborée par l’OFPRA, étant par définition toutes soumises à une procédure prioritaire d’examen de leur demande de protection, le recours devant la CNDA n’est pas suspensif de l’exécution d’une mesure d’éloignement. Le renvoi de compétence qu’opère le juge des référés dans cette affaire n’a en fait aucune portée pratique efficace pour les demandeurs d’asile qui finiront, si ce n'est déjà le cas pour certains d'entre eux, par devoir faire face à une mesure d'éloignement, sans avoir pu bénéficier d'un examen abouti de leurs craintes en cas de retour dans leur pays.

Parallèlement, le Conseil d'Etat semble geler toute possibilité de voir un jour l’OFPRA responsable de la légalité des actes réalisés dans le cadre de l’examen des demandes d’asile. En effet, la compétence de pleine juridiction revenant à la Cour nationale du droit d’asile ne lui permettra pas de constater – et tirer les conséquences – de l’illégalité des actes de procédure de l’OFPRA dans le cadre de la procédure d’examen des demandes d’asile, actes qui s'ils ne concernent pas directement l'appréciation des craintes en cas de retour, n'en constituent pas moins des éléments essentiels permettant une analyse et une appréciation juste et effective de ces craintes (il en va ainsi des conditions d'entretien, de l'existence même d'un entretien par exemple). L'OFPRA demeurera impuni pour des illégalités commises dans l'instruction. En terme de bonne administration (de la justice ?) le Conseil d'Etat évite un éparpillement du contentieux et préserve la CNDA comme seule et unique Cour du contentieux de l'asile -hors enregistrement et délais anormalement long pour l'OFPRA qui relèvent du TA (on remarquera que dans ces deux cas, il n'y a réellement aucune décision au fond (refus d'enregistrement et absence de décision), sa jurisprudence est cohérente de ce point de vue là).

La seule issue pour celles et ceux d’entre eux qui seront frappés d’une obligation de quitter le territoire française sera encore une fois de se retourner rapidement vers une Cour européenne des droits de l’homme qui n’en peut plus de servir de palliatif à des systèmes juridiques internes rechignant à jouer la carte de l’effectivité des droits...

Sur le fond, la légalité de la note générale demeure en suspens, au moins jusqu’au 9 janvier 2012, date à laquelle ce même juge serait chargé de déterminer si un doute sérieux existe quant à sa légalité. A ce stade deux analyses peuvent être faites quant au choix du Conseil d’Etat de considérer le refus de l’OFPRA comme un refus d’asile :

- le Conseil d’Etat valide le fait que l'obligation de coopération, mise en avant par l’OFPRA et dont le non respect serait révélé par l’impossibilité de relever les empreintes digitales, est d'une valeur telle qu'elle conditionne la poursuite de l'examen des craintes en cas de retour, ou ;

- il se contente de « ranger » ce nouveau type de décision pour des raisons tenant à l’homogénéité du contentieux de l’asile, auquel cas, il laisse en suspens la question de la légalité/validité d'un tel comportement de l'OFPRA (par note générale de son directeur) dans le cadre de l'examen des craintes en cas de retour. Dans ce cas là, qualifier cette décision de l'OFPRA de refus d'asile lui permettra peut être plus facilement de déclarer cette instruction illégale au motif qu’elle ne ressort pas du champ de compétence de l’OFPRA ou des critères légaux ou communautaires permettant d’établir la réalité des craintes en cas de retour des demandeurs d’asile.